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A Procuradoria-Geral da República (PGR) ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) contra o Congresso Nacional no Supremo Tribunal Federal (STF). Na ação, a PGR avalia que o Congresso se omitiu parcialmente de seu dever de garantir o cumprimento da Constituição Federal. A omissão ocorreu, segundo a PGR, porque em 2010, ao incluir o recrutamento injustificado de trabalhadores baseado em raça ou etnia entre os crimes de racismo, os parlamentares previram apenas penas de multa e prestação de serviço comunitário, e não de prisão. Agora, a PGR quer que o STF determine que o Congresso repare a omissão e estabeleça as penas que julga adequadas. A relatoria da ação ficou com o ministro Kassio Nunes Marques. Ainda não há previsão de quando o STF irá julgar a ADO.
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Na petição inicial da ADO 69, o procurador-geral da República, Augusto Aras, ressalta que o artigo 5º da Constituição prevê em um de seus itens que a prática do racismo “constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”. Assim, os legisladores não poderiam estabelecer uma pena menor do que essa a qualquer prática caracterizada como racismo.
Ainda assim, em 2010, o chamado “Estatuto de Igualdade Racial” (Lei 12.288) foi aprovado pelo Congresso e sancionado pelo então presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT). Entre outras coisas, o estatuto alterou uma lei anterior, de 1989, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor. Uma categoria específica de crime de racismo foi introduzida, para punir quem faz anúncios de vagas ou promove processos de recrutamento que exigem “aspectos de aparência próprios de raça ou etnia para emprego cujas atividades não justifiquem essas exigências”. A pena prevista para esse crime foi de “multa e de prestação de serviços à comunidade, incluindo atividades de promoção da igualdade racial”. Já para outros crimes de racismo no ambiente de trabalho, como adoção de salários ou condições de trabalho diferenciados por motivo de raça ou etnia, a pena prevista é de um a três anos de reclusão.
“Ao não cominar pena privativa de liberdade de reclusão à prática da conduta tipificada como crime de racismo, o legislador federal promove redução arbitrária e injustificada do nível de proteção do direito fundamental à não discriminação exigido constitucionalmente”, defende Aras na ADO.
PGR quer que STF mande o Congresso agir
Na ADO, Aras pede que o STF declare “omissão parcial inconstitucional” do Congresso na edição do Estatuto de Igualdade Racional, especificamente no item sobre recrutamento de pessoal. Além disso, a PGR solicita que o STF estabeleça um “prazo razoável para que o Congresso Nacional supra a omissão”, ou seja, que determine que os parlamentares elaborem, votem e aprovem um projeto com pena maior - de reclusão -, para o crime.
Chamada a se posicionar sobre o caso, a Advocacia-Geral da União (AGU) se pronunciou no dia 15 de março deste ano pela improcedência da ADO. Na avaliação da AGU, a omissão do Congresso só se daria se os parlamentares não tivessem legislado sobre o assunto ou o fizessem de forma insuficiente. Além disso, segundo a AGU, deveria haver ainda um “mandamento constitucional imperativo, impondo a concretização do comando pela via legislativa”. “No caso em questão, não se observa determinação constitucional para que se fixe, com pena de reclusão, todas os tipos penais presentes na Lei 7.716, de 1989, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor”, escreve a AGU em sua resposta ao STF.
Outro ponto mencionado pela AGU é o Princípio da Proporcionalidade, ou seja, o entendimento de que as penas devem ser proporcionais à gravidade do crime cometido. Para a AGU, os legisladores tentaram seguir esse princípio ao adotar a pena de multa e serviço comunitário e não a de reclusão. “O fato de o § 2º do art. 4º, da Lei 7.716, de 1989, acima sublinhado, não fixar a pena de reclusão não pode ser interpretado como omissão legislativa, ou proteção constitucional insuficiente, mas sim opção de política criminal num escopo do direito penal mínimo”, diz a AGU.
Já a Secretaria-Geral da Presidência da República, em nota enviada ao STF, se posicionou pela extinção da ADO 69, sem julgamento de mérito. No documento, ela ressalta que o Poder Judiciário não pode assumir o papel de legislador “sob o frágil argumento de omissão normativa”. O documento defende que não houve omissão e que, mesmo se houvesse, “não se pode admitir que a colmatação do vício resulte na criação de regras positivas e abstratas pelo Poder Judiciário, substituindo-se, de forma anômala, os demais Poderes da República”. Dar razão à ADO, segundo o documento, comprometeria o princípio de independência e harmonia entre os poderes.
Entidade vê “risco a realizações de ações afroafirmativas”
A ONG Educaafro, que tem participado de acordos milionários - e questionáveis - em nome do antirracismo, pediu para ingressar na ADO 69 como amicus curiae, sob o argumento de que a “questão discutida mantém importante vínculo com a atuação da requerente”. No pedido, a ONG ressalta que a discussão sobre o agravamento da pena para o crime de racismo, resgata “a discussão já pacificada quanto à possibilidade de realização de recrutamento e processos seletivos direcionados a prestigiar grupo minorizado em razão de aspectos de aparência próprios de raça ou etnia”.
A preocupação do grupo é a de que, caso seja julgada procedente pelo STF, a ADO 69 interfira em ações como as promovidas pelo grupo Magazine Luiza, que, em 2020 lançou um programa de trainee exclusivo para pessoas negras. Por entender que poderia se tratar de possível discriminação, uma Ação Civil Pública foi movida pela Defensoria Pública da União contra a seleção feita pela empresa.
