Alterações na base de cálculo do PIS e da Cofins: mais uma desordem tributária?

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As novas mudanças na legislação tributária vêm sendo discutidas desde 11 de novembro de 2013, com a publicação da Medida Provisória nº 627 e que foi convertida na polêmica Lei nº 12.973/2014. A referida norma jurídica tributária tem sido motivo de muitas discussões entre os profissionais da contabilidade e tributaristas, popularmente conhecida como a lei que extinguiu o Regime Tributário de Transição (RTT). Fato é que muitas outras mudanças de impacto devem ser observadas, dentre os 119 artigos que pacificam alguns entendimentos, prescrevem novos procedimentos, revogam dispositivos anteriores, e outros, que já estão provocando dúvidas quanto à própria constitucionalidade e que consequentemente, trazem novamente insegurança jurídica aos contribuintes.

A maior mudança sobre PIS e Cofins está concentrada na incidência cumulativa, prevista para as empresas tributadas pelo lucro presumido, e para as atividades constantes no art. 10 da Lei nº 10.833/2003, que trata da exceção da obrigatoriedade ao regime não-cumulativo.

Em maio de 2009, a Lei nº 11.941/2009 revogou o parágrafo § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/1998, determinando que para fins de apuração das contribuições seria considerado o faturamento relacionado à atividade constante no objeto social da empresa, sendo que as demais receitas já não seriam mais tributadas, na incidência cumulativa.

O art. 52 da Lei nº 12.973/2014 altera novamente o referido dispositivo, dispondo que a base de cálculo de PIS e Cofins é o faturamento que corresponde à receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.528/1977. Segundo a nova regra, a receita bruta compreende (i) o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (ii) o preço da prestação de serviços em geral; (iii) o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (iv) as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos itens citados.

Essa nova regra é polêmica, pois em 2009 o fisco não mais considerava na base de cálculo das contribuições cumulativas as demais receitas, e, no entanto, com o novo conceito de receita, interpreta-se que essas receitas não incluídas no objeto social da empresa terão também a incidência do PIS e da Cofins.

Entende-se que com o novo texto da lei, a incidência na modalidade cumulativa passou a ser a mesma da não-cumulativa, que dispõe que a base de cálculo das contribuições é a "totalidade das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independente da sua denominação ou classificação contábil".

Ainda no que se refere a reflexos da ampliação da base de cálculo, a legislação anterior determinava que fossem excluídos da base de cálculo das contribuições os impostos IPI e ICMS-ST.

No entanto, não há previsão legal para exclusão dos tributos ICMS próprio, ISS, PIS e Cofins, os chamados tributos calculados "por dentro". Vale ressaltar que esse cálculo matemático que alterou a base de cálculo dos referidos tributos vem se sujeitando há anos a verificação quanto a sua constitucionalidade. Isso pelo fato de que na Constituição Federal, como regra geral, a base de cálculo prevista é o preço da mercadoria ou serviço, não contemplando a inclusão do próprio tributo na base de cálculo (com exceção ao ICMS posteriormente regulamentado pela Lei Complementar nº 87/1996 – Lei Kandir).

Destarte, a Lei nº 12.973 traz novamente à tona a discussão sobre uma possível bitributação, visto que os tributos "por dentro", não sendo excluídos da receita bruta, compõem a base de cálculo das contribuições. Há antigas discussões sobre essa matéria, aguardando posição do STF, inclusive, sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins – RE nº 240.785, relatado pela ministra Carmen Lúcia, em 2008, já reconhecido como sendo de repercussão geral, porém, ainda pendente de julgamento.

Assim como tem sido discutida a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, mais grave ainda é considerar o PIS e a Cofins para compor a sua própria base de cálculo. A confusão se amplia para o próprio conceito do que é de fato receita, conforme o CPC nº 30. Assim, se partirmos do pressuposto que se trata de acréscimo patrimonial, não haveria o que se falar em não desconsiderar esses tributos na base de cálculo, pois provocam uma diminuição do patrimônio, ao contrário do sentido estrito da expressão "auferir renda".

É evidente que muito ainda terá que se discutir sobre os impactos da nova lei tributária, não somente sobre o fim do RTT, como exposto, mas há muitos dispositivos que permitem entendimentos diversos na aplicação do intérprete da norma geral e abstrata, ao torná-la individual e concreta. Ficaremos na expectativa de uma regulamentação adequada e eficaz, que permita pacificar qualquer divergência ocasionada por interpretação diversa entre sujeito ativo e passivo da relação tributária, buscando garantir a segurança jurídica e evitar o aumento do inchaço no Poder Judiciário.

Muriel Agge, pós-graduada em Direito Tributário. Paolla Hauser, especialista em Gestão Tributária.