Ampliação do aviso prévio: a polêmica persiste

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Passados dois anos de sua publicação, em 13 de outubro de 2011, a Lei 12.506, que aumenta para até 90 dias o aviso prévio que o empregador deve conceder ao empregado em caso de dispensa sem justa causa, ainda se revela um problema nas rotinas dos gestores de recursos humanos. A proporcionalidade do aviso prévio ao período trabalhado era um direito já assegurado pela Constituição Federal de 1988, mas que ainda dependia de regulamentação por lei ordinária posterior. Após aguardar pacientemente por 23 anos, o direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço foi finalmente disciplinado.

A aprovação do atual texto legal foi impulsionada pelas decisões do STF ocorridas pouco antes da aprovação da lei. Ante a possibilidade de ver a matéria ser regulada pelo próprio Poder Judiciário, ainda que casuisticamente, o Congresso Nacional reagiu e, em poucos meses, a matéria foi debatida e aprovada. Contudo a simplicidade da legislação promulgada deixou de abordar diversos pontos que, atualmente, geram questionamentos no momento de se proceder a desligamento de empregados.

O atual texto legal assegura o aviso prévio de 30 dias para os empregados com até um ano de serviço, acrescido de três dias para cada ano trabalhado na mesma empresa, limitado a 60 dias, de modo que o período máximo de aviso prévio será de 90 dias.

A primeira omissão que se vislumbra na atual legislação diz respeito à ampliação do aviso prévio concedido pelo empregado nos chamados pedidos de demissão. Como o texto legal não disciplinava expressamente a bilateralidade da aplicação do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, apresentaram-se questionamentos referentes à extensão do aviso prévio que deveria ser cumprido pelo empregado demissionário.

A ausência de regulamentação da nova legislação por parte do governo lançou os empregadores às trevas da insegurança jurídica, criando dilemas internos nas empresas no momento de se formalizar a rescisão do empregado. Diante da lacuna deixada, o Ministério do Trabalho e Emprego adotou posicionamento explicativo sobre o tema, através Nota Técnica 184 de 2012/CGRT/SRT/MTE.

A boa intenção do referido órgão estatal, contudo, revelou perversidades, pois firmou posicionamentos contrários às manifestações jurídicas que se seguiram à publicação da nova lei. Exemplo disso ocorre justamente em relação ao empregado demissionário, já que o entendimento do MTE é que a ampliação do aviso prévio se aplicaria apenas em prol do trabalhador, ou seja, nos casos de dispensa sem justa causa, mas não nas hipóteses de pedido de demissão. Tal posicionamento contraria a bilateralidade do instituto, que sempre foi sua marca fundamental.

Outro ponto que vem gerando debate é a manutenção do direito à redução de jornada durante o cumprimento do aviso. No modelo jurídico anterior, o empregado dispensado que cumpria o aviso prévio poderia optar por folgar sete dias corridos ou ter sua jornada de trabalho diária reduzida em duas horas diárias. A dúvida agora refere-se à extensão desse direito no período de aviso que excede aos 30 dias. O MTE também se manifestou pela extensão da redução de jornada durante todo o aviso prévio trabalhado, em nítido extrapolamento à sua competência funcional.

Ainda restou sem explicação o processamento do aviso prévio no caso do empregado que tiver, por exemplo, 1 ano e 11 meses de emprego, pois a legislação não mencionou sobre o cálculo proporcional dos três dias excedentes a cada ano trabalhado. Novamente o MTE fez indevidamente o papel de legislador, explicitando entendimento de que a prorrogação do aviso seria devida logo após se completar 1 ano de contrato, inclusive revendo seu próprio posicionamento anterior, manifestado logo após a publicação da lei, através do Memorando Circular 010/2011.

Essas omissões no texto da legislação geram insegurança jurídica, pois dependiam de regulamentação posterior. Enquanto o detalhamento da matéria não vem e como a ampliação do aviso já está há quase dois anos em vigor, o primeiro palco dessas discussões está sendo o Poder Judiciário, que tem recebido inúmeras ações versando sobre o aviso prévio ampliado e discutindo as regras para seu cumprimento.

Passados esses dois anos, é certo que a ampliação do aviso prévio exigiu das empresas um melhor gerenciamento nas relações com seus empregados, já que a dispensa do trabalhador tornou-se mais custosa.

Thais Poliana de Andrade, advogada, é professora de Direito Processual do Trabalho da FAE, da pós-graduação em Direito do Trabalho da PUCPR e da Ematra.