As regras básicas das fusões e incorporações

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O mercado de F&A (fusões e aquisições) ou M&A (em inglês, mergers and acquisitions) operou resultados na ordem de U$ 21,2 bilhões somente no 1º trimestre de 2012. Apesar de ser um mercado próspero e em franco desenvolvimento, é importante observar que as operações somente podem ser efetivas após o cumprimento de inúmeras regras e procedimentos. Exige-se das empresas um processo prévio de preparação documental e de estruturação societária para que as exigências legais consigam ser cumpridas e um eventual négocio não seja desperdiçado.

Apesar da recente aceleração nos números de operações de M&A, a regulamentação, e até mesmo a descrição jurídica do que seria uma fusão ou aquisição, remotam à antiga e consolidada Lei das Sociedades Anônimas. A demonstração clara de que este mercado é regulamentado desde a edição da Lei 6.404/76 está nos artigos 227 e 228, em que se observa:

Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.

Art. 228. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.

Assim como o conceito básico se remota à já consolidada e conhecida Lei das Sociedades Anônimas, as regras básicas e essenciais dessas espécies de operações também são determinadas pela legislação das sociedades anônimas.

A Lei 6.404/76, nos artigos 224 e 225, estabeleceu os elementos essenciais que compõem o procedimento da operação, levados à aprovação dos Órgãos da Sociedade. Esses elementos são o Protocolo e Justificação da operação, Proposta de Alteração do Capital Social e Consolidação do Contrato ou Estatuto.

Esses requisitos são necessários para que a administração traga para a deliberação dos sócios os elementos necessários para o entendimento e aprovação das bases da operação.

Cumpridas essas etapas, para a efetivação válida da operação, é necessária a aprovação, em todas as empresas envolvidas no processo, do projeto de estatuto e o plano de distribuição de ações, bem como a eleição dos peritos e da forma de avaliação do patrimônio das sociedades que serão objetos da fusão.

Na sequência dos atos ainda é necessária a eleição dos primeiros diretores dessa nova sociedade criada pela unificação de outras sociedades, bem como o arquivamento e a publicação de todos atos relativos à operação de fusão e consequente extinção das empresas anteriormente existentes.

Já no processo de incorporação, em decorrência da manutenção de ao menos uma das sociedades envolvidas na operação – o que se difere da fusão em que todas as sociedades desaparecem para serem sucedidas por uma nova empresa criada a partir das sociedades extintas –, as formalidades exigidas se diferem pela exigência de que a aprovação da operação está condicionada à aprovação do aumento de capital a ser subscrito e realizado pela incorporada.

Dessa forma, em razão do desaparecimento da empresa incorporada e a manutenção da empresa incorporadora, o laudo de avaliação da empresa incorporada é realizado por peritos nomeados pela incorporada, sendo que esses laudos de avaliação deverão ser aprovados pela incorporadora.

Novamente se observa a exigência do arquivamento e publicação dos atos de incorporação, após os sócios ou acionistas da incorporada também aprovarem os laudos de avaliação e declararem extinta a pessoa jurídica incorporada.

Além dos procedimentos básicos elencados pelos artigos 227 e 228 da Lei 6.404/76, ainda se observa que o mesmo diploma legal também prevê a necessidade da aprovação das operações respeitarem o quórum mínimo previsto no artigo 136, incisos IV e IX.

Essas decisões necessariamente precisam ser aprovadas pelos acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto, se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia.

Por sua vez, o Código Civil, ao tratar das sociedades limitadas, em seu artigo 1.076 c/c artigo 1.071 determinou que as deliberações dos sócios sobre incorporação e fusão dessa espécie de sociedade deverão ser tomadas pelos votos correspondentes, no mínimo, a três quartos do capital social.

Ou seja, regras e procedimentos para a efetivação das operações dessa natureza são editados e exigidos desde o século passado, sendo evidente que essas exigências legais pressupõem um trabalho prévio de preparação das sociedades para a aprovação e concretização da operação.

Gustavo de Pauli Athayde, advogado e economista, pós-graduado em Direito Tributário, LLM em Fusões e Aquisições pela Vanderbilt University (EUA) e pelo Instituto Internacional de Ciências Sociais (IICS), MBA Internacional em Desenvolvimento de Novos Negócios e Negócios Internacionais pela FGV