A complexidade do ordenamento jurídico brasileiro, principalmente no que pese a carga tributária, faz com que os contribuintes paguem tributos de forma equivocada. Não são raras as identificações e mensurações equivocadas, bem como a atribuição de incidência a fatos não incidentes, e/ou qualificação como base de cálculo de importâncias desoneradas.
Com a dificuldade encontrada para classificar e quantificar seus tributos, muitas vezes o contribuinte recorre ao Judiciário, por exemplo, para questionar se são devidos determinados eventos que transitam em sua folha de pagamento, e nesse sentido existem diversas rubricas que o contribuinte paga a contribuição previdenciária de forma incorreta, como, por exemplo, as férias gozadas e o terço constitucional de férias.
A alínea a do inc. I do art. 195 da Constituição Federal elege a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício como competência tributária da contribuição previdenciária.
Entretanto os ganhos habituais desvinculados do trabalho, inobstante previstos na competência tributária (§ 11 do art. 201 da CF), classificam-se como não incidentes, porque o legislador ordinário, quando da regulamentação da competência, não descreveu esse fato na norma jurídica tributária.
A legalização da hipótese de incidência constitucional da contribuição previdenciária ocorreu através do artigo 22 da Lei n. 8.212/91. O inciso I desse artigo descreveu a base imponível da contribuição, restringindo a incidência aos rendimentos do trabalho. Os ganhos habituais desvinculados do trabalho, não obstante o permissivo constitucional, foram desprezados pelo legislador.
Portanto o único pressuposto à tipificação são as parcelas remuneratórias que destinam-se a retribuir o trabalho. Já as parcelas pagas ou creditadas que tenham natureza indenizatória ou compensatória, que não retribuam o trabalho, não integram a base de cálculo para fins de contribuições previdenciárias.
O inciso XVII do artigo 7º da Constituição Federal confere ao empregado gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal. Esse adicional não se caracteriza como salário, mas como indenização à supressão da possibilidade de outras remunerações no período de férias.
A natureza indenizatória do terço constitucional de férias (1/3 de férias), antes negada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) (AI nº 712880). Essa posição justificou a adequação da jurisprudência do STJ que, desde então, de forma consolidada, desonera o terço constitucional de férias, descaracterizando-o, semelhantemente ao STF, como remuneração.
Quanto às férias gozadas, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu na em 27 de fevereiro de 2013 e unificou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre tais verbas. O colegiado do STJ, em conformidade com a legislação, confirmou o conceito de salário como contraprestação paga ao trabalhador em razão do seu trabalho.
Durante as férias gozadas o colaborador não está prestando serviços, bem como não encontra-se à disposição da empresa, ou seja, a parcela paga neste período não está retribuindo o trabalho, motivo pelo qual não integra a base de cálculo para fim de contribuições previdenciárias.
Contudo, mesmo o STJ tendo mudado o entendimento a respeito das férias gozadas, assim como consolidado a não incidencia do terço de férias, alguns contribuintes continuam pagando de forma equivocada, ressalta-se que há a possibilidade da desoneração da folha de pagamento, visando ao futuro, assim como a possibilidade de recuperar os valores pagos no passado.
A recuperação das contribuições pagas à maior no passado se dá pelo fato de que não há uma nova legislação, e sim uma interpretação da legislação vigente, com isso podendo o contribuinte recuperar o valor pago indevidamente nos últimos cinco anos. Essa restrição temporal se dá por força da Súmula Vinculante de nº 8 do STF.
Existem duas formas para o contribuinte recuperar o valor pago à maior, vias judiciais ou administrativas. Caso a opção seja a compensação (administrativa), o crédito gerado poderá ser compensado somente com tributos vincendos de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsão legal. (Lei 8.383/91, Lei 9.250/95, Lei 8.212/91 e Lei 9.250/95).
Vale ressaltar que o contribuinte paga em média 27% de contribuições previdenciárias patronais sobre o valor do salário de seus colaboradores. A possível recuperação dos valores pagos nos últimos cinco anos a título de contribuições sociais sobre as férias gozadas e o terço de férias devolveria aos caixas da empresa o valor aproximado de uma folha bruta de pagamento mensal.