Do prazo de garantia pela solidez e segurança da obra imobiliária

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Estas notas têm por objetivo analisar questões pontuais, de interesse do público adquirente de imóveis novos, envolvendo a responsabilidade do construtor e do incorporador, no que diz respeito à segurança e solidez da obra e aos prazos a serem observados para a consecução dessa obrigação legal, que não podem ser descurados, sob pena de prescrição ou decadência, tornando inviável ação ou reclamação por defeitos e vícios construtivos.

Chama-se de empreitada o contrato cujo objeto consiste na execução de obras em geral por um construtor em favor de outrem, contratante dos préstimos daquele, tendo essa figura jurídica um capítulo só para si no Código Civil, com minuciosa regulação dos direitos e obrigações das partes contratantes.

Dentre essas disposições, quero destacar a que determina para os casos de empreitada mista (de materiais e de execução), que o empreiteiro de edifícios e outras construções consideráveis responderá, durante o prazo de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, tanto em razão dos materiais como do solo.

Abro parênteses para destacar que, embora sem previsão direta no Código Civil, o incorporador imobiliário, como verdadeiro impulsionador do empreendimento, responde de forma solidária ao construtor, pelos vícios e defeitos construtivos, conforme assentado pela jurisprudência, como nesse julgado recentíssimo (março/12) do Superior Tribunal de Justiça: "Mesmo quando o incorporador não é o executor direto da construção do empreendimento imobiliário, mas contrata construtor, fica, juntamente com este, responsável pela solidez e segurança da edificação (CC/2002, art. 618). Trata-se de obrigação de garantia assumida solidariamente com o construtor" (REsp 884.367-DF).

Anotada a existência da solidariedade entre construtor e incorporador, destaco que durante longo tempo houve intenso debate na doutrina sobre a real natureza do acima citado prazo de cinco anos, com as mais variadas conclusões, sendo prazo de garantia para uns, prescricional para outros, ou mesmo decadencial para uma terceira corrente, cada uma dessas figuras com efeitos diversos no campo jurídico.

A opinião majoritária é a de que, se aparecerem os vícios de solidez e segurança dentro de cinco anos da entrega da obra (prazo de garantia), inicia-se aí a contagem do prazo prescricional para o prejudicado propor ação para a reparação dos danos. Mas os vícios devem estar ocultos quando do recebimento da obra, senão quem percebe a sua existência e nada ressalva, perderá o direito de reclamar depois a propósito de sua existência.

O prazo prescricional para o construtor/incorporador responder por esses vícios era de vinte anos no regime do Código Civil de 1916, tendo sido reduzido para três anos pelo novo Código Civil, vigente desde 11/01/2003. Há uma regra de transição na contagem do prazo prescricional quando se tratar de fatos anteriores a essa data, devendo ser considerados os da lei anterior quando reduzidos pela lei nova, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

Deve ser dada especial atenção ao preceito legal que impõe ao dono da obra a obrigação de propor ação contra o empreiteiro em até 180 dias contados do aparecimento do vício ou defeito, pena de decair do direito de fazê-lo.

Para boa compreensão desse dispositivo, em aparente conflito com o antes dito, de existir um prazo prescricional que pode chegar a vinte anos para o exercício da ação, deve ser considerada a opinião da melhor doutrina, representada por Teresa Ancona Lopes e Nelson Nery Jr., para quem o prazo de cinco anos é de "garantia", em cujo interregno, aparecendo o vício, deve ser proposta ação em 180 dias sob pena de decadência, mas somente quando se tratar de uma ação constitutiva de um direito, positiva ou negativa, e não de uma ação condenatória.

Por ação constitutiva entenda-se a ação de rescisão do contrato, para desfazê-lo. Por ação condenatória, a ação de reparação de danos, com manutenção do contrato. Para esta última, o prazo será o da regra geral de prescrição (três anos ou mais, dependendo da data do evento e do tempo decorrido após a vigência do novo Código Civil).

A prescrição envolve a perda da possibilidade de discussão judicial do tema, permitida a suspensão de sua contagem por protesto ou outros meios legais, enquanto a decadência faz falecer o próprio direito e não admite interrupção em sua contagem.

Recomendo aos adquirentes de imóveis novos, assim, especial atenção a esses prazos, sob pena de não ter, mais tarde, como pleitear o ressarcimento por vícios e defeitos construtivos.