Os desafios do Direito Eleitoral brasileiro: como garantir a democracia sem ofender os direitos fundamentais

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E mais uma vez iremos nos deparar com grandes discussões a respeito do Direito Eleitoral e suas principais categorias. A ideia é não apenas continuar o debate sobre reforma política – iniciado no Império – mas buscar fundamentos para (tentar) racionalizar a compreensão e a aplicação das regras eleitorais.

Os holofotes parecem estar voltados ao nosso peculiar sistema de verificação de poderes. A Justiça Eleitoral brasileira reúne competências administrativas e jurisdicionais, além de uma alçada consultiva e de expedir instruções para o fiel cumprimento da legislação eleitoral. Quanto às primeiras, não há ressalvas. O sistema eletrônico de votação e de apuração, a organização do corpo eleitoral e a administração das eleições contam com alta credibilidade no Brasil e fora dele.

O exercício da competência jurisdicional tem se mostrado cada vez mais controvertido. O excesso de mandatos cassados, a perda de mandato por infidelidade partidária (hipótese não prevista na Constituição, rechaçada durante o processo constituinte, criada por consulta ao Tribunal Superior Eleitoral e depois ratificada pelo Supremo Tribunal Federal), a disputa estabelecida entre o partido e a coligação para a titularidade do mandato (enquanto a Constituição o atribui ao representante), a falta de coerência entre decisões sobre o mesmo tema, a aparente seletividade na aplicação da legislação eleitoral levam a um questionamento sobre a influência da Justiça Eleitoral na garantia da autenticidade eleitoral.

A competência consultiva, prevista no Código Eleitoral, tem sido origem de outras tantas polêmicas. Além da Consulta 1398, que com força de emenda à Constituição cria uma hipótese de perda de mandato, a Consulta 1407, que estende esta compreensão aos cargos majoritários, e a Consulta 715, que criou a verticalização das coligações em pleno ano eleitoral, revelam as inovações trazidas por estes "esclarecimentos" em relação à legislação eleitoral. Há que se ressaltar, no entanto, que a resposta a consultas não vai além de um ato enunciativo.

E por último, mas não menos importante, deve-se verificar a previsão que o Código Eleitoral, a Lei das Eleições e a Lei dos Partidos trazem para a expedição de instruções. A partir desta previsão, o Tribunal Superior Eleitoral tem expedido resoluções – desde 1988 com a liberação de publicação de pesquisa eleitoral nos quinze dias anteriores à eleição, apesar de regra proibitiva expressa no Código Eleitoral até a determinação do número de vereadores em cada Câmara Municipal, a despeito da clara redação do artigo 29 da Constituição – que extrapolam, em muito, o "fiel cumprimento da legislação eleitoral".

Instruções não se confundem com regulamentos. A competência regulamentar tem sempre sede constitucional e sempre, ainda que com a aparente exceção do artigo 84, VI da Constituição, deve se submeter à moldura da lei, sem possibilidade de inovação na ordem jurídica. O campo da instrução é ainda mais restrito. Além de não poder restringir direitos ou criar obrigações, dirige-se exclusivamente aos órgãos da Administração. No caso das instruções do Tribunal Superior Eleitoral, apenas aos juízes, promotores e servidores da Justiça Eleitoral.

Mas a atuação da Justiça Eleitoral, cada vez mais protagonista, tem sido responsável em grande medida pela alteração das regras do jogo democrático. Ainda que se alegue a omissão do Poder Legislativo em fazer a tão prometida reforma política, ou mesmo a menos ambiciosa reforma eleitoral, não se pode compreender como adequado às exigências democráticas e ao princípio da estrita legalidade em matéria eleitoral um autorreconhecido poder normativo da Justiça Eleitoral.

Isso é ainda mais grave quando alegadas novas interpretações são trazidas a todo instante, sem respeito à anterioridade garantida pelo artigo 16 da Constituição, por vezes, às vésperas da escolha dos candidatos. A necessidade de um debate amplo e robusto, em uma esfera representativa, é inafastável para trazer legitimidade às restrições ao direito fundamental da elegibilidade. É preciso ressaltar que para a construção das regras eleitorais, que promovem a efetivação dos princípios republicano e democrático, há uma reserva de lei do parlamento – e um parlamento formado pluralisticamente.

Em nome da proteção da autenticidade eleitoral e da moralidade, cada vez mais o Direito Eleitoral vem demonizando os representantes políticos e apostando no Poder Judiciário. Mas quando os representantes políticos decidem criar uma lei com restrições retroativas e outras ofensas a direitos fundamentais, o Poder Judiciário coloca tudo a perder: aplaude e declara constitucional a Lei Ficha Limpa.

Eneida Desiree Salgado, professora de Direito Constitucional e Direito Eleitoral da UFPR e do curso de mestrado da UniBrasil.