Os limites do poder normativo das agências reguladoras

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Questão polêmica que merece ser estudada com profundidade se refere à abrangência e aos limites do poder normativo e regulador das agências federais. Nesse particular, recentemente, a 6ª Turma do Tribunal Regional Federal (TRT) da 1ª Região proferiu decisão entendendo que não compete à Anvisa disciplinar, por meio de resolução, questão referente à propaganda e à publicidade de produtos que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente, ante a ausência de previsão legal (Processo n° 00428824520124013400).

Entendeu a 6ª Turma do TRF da 1ª Região que, por mais louvável que seja a iniciativa e efetivamente necessária como garantia da saúde, não se pode criar uma obrigação nova, o que só seria possível mediante lei, nos termos do art. 5º, inciso II, da Constituição Federal.

Segundo o acordão, não há qualquer dispositivo legal que discipline a necessidade de veicular, nos produtos alimentícios, informações exigidas na Resolução nº 24/2010, dentre as quais a indicação – de forma ostensiva e clara – de que neles estão presentes níveis de açúcar, sódio e gordura trans em quantidades que, se consumidas em excesso, poderão causar obesidade, pressão alta e doenças do coração.

Por esse motivo, a turma entendeu que não poderia a autarquia, por meio de resolução, disciplinar a matéria de forma tão abrangente, impondo às empresas que produzem e comercializam os produtos alimentícios alcançados pela norma em comento restrições não previstas em lei, conforme exige o texto constitucional. Por essa razão, não caberia à Anvisa, por meio de resolução, disciplinar a questão referente à propaganda e à publicidade de produtos que possam ser nocivos à saúde ou ao meio ambiente.

Não se pode negar que as agências reguladoras gozam de certa margem de independência, já que foram criadas para exercer funções normativas, administrativas e, ainda, em muitos casos, função quase jurisdicional.

Com efeito, às agencias reguladoras, órgãos criados a partir da instituição do movimento nacional de desestatização, foram atribuídos poderes de regular, controlar e fiscalizar as atividades correlatas às suas áreas de atuação. Todavia, essa independência deve ser vista em harmonia com o regime constitucional brasileiro.

Não há que se confundir poder regulatório com poder regulamentar. O que cabe às agências é a expedição tão somente de atos com conteúdo técnico e/ou econômico, necessários ao fiel desempenho da sua função e que só podem ser praticados com autorização legal e nos limites autorizados pela lei. Nesse sentido, a independência das agências reguladoras encontra limites no art. 5º, incisos II e XXXV, da Constituição Federal, que consagram os princípios da legalidade e da inafastabilidade do Poder Judiciário.

De fato, se, num primeiro momento, a doutrina afirmou que o Poder Judiciário deveria se limitar a apreciar a legalidade e a conformidade do ato com a norma que o rege, uma vez que o entendimento predominante era no sentido de que não poderia haver interferência na oportunidade e conveniência do ato administrativo, hoje se vislumbra evolução do pensamento, tendo sido dilatado o princípio da legalidade, para também abarcar o exame dos motivos do administrador, que deverão ser sopesados dentro de critérios de razoabilidade, moralidade e eficiência.

Com efeito, quando provocado, o Judiciário poderá analisar a subsunção do ato às normas superiores e aos princípios administrativos. O Judiciário poderá analisar se o órgão regulador adotou todas as providências necessárias para um profícuo e satisfatório desempenho da sua competência discricionária. E um ato de regulação que ignore ou desrespeite as cautelas necessárias, impostas pelo conhecimento técnico ou científico, pode ser analisado e, se for o caso, invalidado pelo Poder Judiciário.

É esse controle amplo do Judiciário, que impede a edição de atos arbitrários ou desarrazoados. Estamos diante, então, do instituto da discricionariedade vigiada.

Assim, as agências reguladoras devem expedir atos normativos técnicos, específicos em relação a determinados aspectos da atividade posta sob sua área de regulação. Jamais poderão ser conferidos poderes às agências reguladoras para baixar normas complementares às leis. Essa é a melhor interpretação no sentido de harmonizar o disposto nos artigos 21, XI, 84, IV, e 177, §2º, III, todos da Constituição Federal.

Portanto, conclui-se que, embora sejam as agências dotadas de poder normativo, este deve ser exercido dentro dos limites da lei e dos princípios constitucionais, podendo ser, sempre, examinados pelo Poder Judiciário.