Cargo: Juiz substituto do Tribunal de Justiça do Paraná

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Banca: UFPRProva: Direito Penal

Assinale a alternativa correta:

a) É admissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto.

b) É vedada a utilização de inquéritos policiais para agravar a pena base, sendo permitida, entretanto, a utilização das ações penais em curso.

c) É admissível a chamada progressão por salto de regime prisional.

d) Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional.

Resposta: D

O "X" da questão

Sem dúvida que o Direito Penal passou a merecer maior atenção dentre os ramos do Direito após a grande discussão que se travou no país com o famigerado caso do mensalão. De fato, nunca se discutiu tanto Direito Penal como nos tempos de hoje e não se trata de discussões genéricas, mas muitas vezes permeadas de questões técnicas até para os mais versados, tal como se vê nesta questão que cuida de problemas relacionados à aplicação e execução das penas.

Vamos lá, então! A alternativa "a" está errada e está errada porque a pena substitutiva é pena autônoma e substitutiva à pena privativa de liberdade, razão por que a cumulação sugerida na afirmação contida na alternativa "a" implicaria bis in idem.

Já se entendeu que nos termos dos artigos 115 e 119 da Lei de Execuções Penais poderia o juiz fixar como condição especial para a concessão de regime aberto algumas das penas substitutivas. Contudo a tese vencedora foi mesmo a consagrada na súmula 493 do STJ (É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto), pelo simples fato de que se estaria aplicando duas penas (a privativa de liberdade e mais uma substitutiva), o que não é admissível.

A alternativa "b" também está incorreta, pois contraria a Súmula nº 444 do STJ, que consagrou o entendimento de que "é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base", numa clara alusão ao princípio da presunção de inocência que reconhece ao acusado um estado transitório de não-culpabilidade, permanecendo, assim, o suposto autor do delito com o status de inocente enquanto não transitar em julgado sentença penal condenatória, razão por que inquéritos e ações penais em andamento, por si sós, não podem ser considerados como maus antecedentes, para fins de exacerbação da pena-base ou, consequentemente, para a fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso. Em outras palavras: em não havendo elementos suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de justificar o aumento da pena-base.

A terceira afirmação está incorreta, pois também contraria súmula do STJ. De fato, o Superior Tribunal de Justiça aprovou orientação jurisprudencial já consagrada que veda a chamada "progressão por salto" no regime prisional, ou seja, a passagem direta do preso do regime fechado para o aberto, sem passar pelo regime semiaberto. O texto da Súmula 491 diz: "É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional".

O novo resumo legal é baseado na interpretação do artigo 112 da Lei de Execuções Penais, que determina que o prisioneiro deve cumprir pelo menos um sexto da pena no regime original antes de poder passar para o próximo. Esse ponto foi destacado em um dos precedentes da súmula, o Habeas Corpus 191.223, relatado pelo ministro Gilson Dipp.

No caso, o juiz havia concedido progressão retroativa para o semiaberto, para, logo em seguida, conceder a ida para o aberto, sem efetiva passagem pelo regime intermediário.

Em outro precedente, o HC 175.477, relatado pelo ministro Og Fernandes, destacou-se que a contagem de tempo para conceder o benefício não é ininterrupta. "Isso equivaleria a transferir um sentenciado que está no regime fechado diretamente para o regime aberto, considerando-se tão somente o somatório do tempo de cumprimento de pena", completou ele, explicando que devem ser respeitados os períodos cumpridos em cada regime.

Por fim, o ministro Felix Fischer destacou no HC 153.478 que a nova redação do artigo 112 da LEP, dada pela Lei 10.792/03, afastou a obrigatoriedade do exame criminológico para a progressão de regime, mas não permitiu o salto.

A alternativa correta é aquela contida na letra "d". De fato, a polêmica sobre qual fração de aumento de pena se aplica aos condenados por crimes hediondos somente veio a ser decidida pelo STF, consagrado o entendimento de que os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei de Execução Penal para a progressão de regime prisional, não se aplicando a eles, portanto, a fração de 2/5 prevista na novel legislação.

Asseverou-se no RE 579167/AC, que a irretroatividade de lei seria condição da segurança jurídica e que, no âmbito penal, essa regra teria especificidades (CF, art. 5º, XL). Registrou-se que a prática delituosa de crime hediondo teria ocorrido antes do advento da referida lei. O Min. Teori Zavascki rememorou o teor do julgamento do RHC 91300/DF, oportunidade em que restou decidido que o sistema jurídico anterior à edição da Lei 11.464/2007 seria mais benéfico ao condenado em matéria de requisito temporal e daí ser mesmo esta a solução mais acertada.

Fábio Aguiar Munhoz Soares, autor da obra Direito Penal – Legislação Penal Especial, juiz de direito, mestre em Direito e professor de Direito Penal e Processo Penal em cursos de graduação e pós graduação em São Paulo.