“Aqueles que combatem o positivismo têm poucas alternativas a oferecer”

Para o professor de Sorbonne Otto Pfersmann, o positivismo oferece uma metodologia importante para compreender o direito e, por isso, ele o defende. Segundo o catedrático, somente a partir do conhecimento das normas é possível partir para outras análises. Pfersmann também acredita que falta ao operador do direito maior conhecimento sobre a linguagem, que é o meio pelo qual as normas são expressas. Durante passagem por Curitiba para ministrar aula na Academia Brasileira de Direito Constitucional, o docente austríaco ainda comentou sobre o controle de constitucionalidade francês e a dualidade de jurisdição da França, país onde existe o contencioso administrativo. O positivismo ainda tem lugar no direito atual?

Nós queremos conhecer o direito, para que saibamos de qual objeto nós falamos. Qualquer que seja nossa definição sobre o objeto, ele será o direito positivo. Um estudo dos fenômenos existentes segundo métodos testáveis pode ser qualificado como positivista. Aqueles que combatem o positivismo têm em geral poucas alternativas a oferecer, porque, para decidir não aplicar o direito positivo em um caso concreto, é necessário que se conheça o direito. Logo, é uma atitude incoerente, porque essa maneira de pensar não permite bem compreender como passamos ao conhecimento desse outro objeto pelo qual poderíamos substituir o direito positivo. Será a filosofia moral? Será a revelação divina? Será a observação sociológica? Em todos os casos, nós retornamos ao mesmo problema de definir um objeto e desenvolver um método capaz de nos levar a entendê-lo. O positivismo pode conviver com outras abordagens do direito?

O positivismo não pretende tudo. A filosofia moral é uma disciplina que reflete sobre o modo como se deve agir e reflete sobre pontos para o qual o direito não pode oferecer uma resposta. Somente o positivismo permite dar um lugar verdadeiro à filosofia moral por relação com o direito. O antipositivismo não faz isso. Para dizer que uma lei ou uma decisão judicial é injusta, é preciso que primeiro eu a possa identificar como objeto jurídico e para isso recorro à metodologia positivista. Depois, de um outro ponto de vista, quer seja da filosofia moral quer seja política, cabe uma valoração sobre o objeto, se é bom ou não. Em contraste, se tudo já é moral, se o direito incluir a moral, eu não poderia julgar o direito. Nas universidades brasileiras, há críticas ferrenhas ao positivismo. Como o senhor as avalia?

O que nós chamamos, no final do século 19, de positivismo jurídico não é uma visão positivista. É uma visão representada na Alemanha por um autor chamado Gustav Radbruch, que afirmava que a lei deveria ser seguida mesmo se a considerarmos injusta, porque é a lei. Aí você tem o positivismo como uma posição que não enxerga o direito como nada além da lei. Esse mesmo autor, depois da queda do regime nazista, afirmou que o positivismo é um horror porque ensinou aos juristas que a lei deve ser aplicada mesmo se for injusta. Ele se tornou antipositivista. Nos dois casos, não são posições positivistas, mas moralistas. A primeira é moralista porque ensina a obedecer à lei, e o positivismo não manda obedecer à lei, ele quer conhecer a lei. A questão de saber se devemos obedecer à lei é moral. Saber se a lei é boa ou ruim não é uma questão jurídica, é uma questão extrajurídica. Dizer que o positivismo só se baseia na lei é uma posição moralista e extremamente fraca quanto ao conhecimento do direito, que não se restringe à lei. O direito é um conjunto organizado de normas. O senhor diria que há uma incompreensão do positivismo?

Certamente. Isso não quer dizer que ele não tenha fraquezas em suas teorias. Mas é uma teoria aberta, que está sendo progressivamente enriquecida e que conseguiu superar dificuldades internas. Há uma produção científica gigante nessa área. Falta no ensino do direito um aprofundamento em filosofia?

O positivismo é conhecido na sua versão simplificada. Para entender ontologia de normas e epistemologia, certo conhecimento científico me parece indispensável. É uma pena que isso não seja ensinado nas faculdades de direito. Os juristas não compreendem que o saber deles é, em primeiro lugar, um saber linguístico. Em nenhum lugar do mundo, ensina-se o direito como linguística aplicada. Os juristas pensam que o texto jurídico pode ser conhecido diretamente, sem saber como funciona a língua através da qual se exprimem as normas. É como fazer física sem conhecer matemática. Mais conhecimento em filosofia analítica e da linguagem ajudariam o operador do direito. Penso que o jurista quer se manter distante da ciência para manter um poder ideológico. O sistema de controle de constitucionalidade francês foi profundamente alterado em 2008, com o surgimento da question prioritaire de constitution­nalité [questão prioritária de constitucionalidade]. Essas mudanças melhoraram o sistema?

Ocorreu uma grande melhora. Entre todos os sistemas constitucionais da Europa, a França era uma exceção: somente podia haver controle dos textos depois de votados pelo parlamento e antes da promulgação pelo presidente da Constituição. Como os textos legais são longos, era difícil prever todos os problemas possíveis na aplicação da lei. Era um problema democrático, porque os cidadãos não podiam reclamar a constitucionalidade das leis. Há um problema também com o controle de convencionalidade, porque os juízes de primeiro grau podiam fazer esse controle de tratados e não da Constituição. A partir de um certo momento os juristas e os políticos compreenderam que essa posição enfraquecia a Constituição, pois os tratados tinham mais importância que o texto constitucional. Felizmente, agora toda a produção normativa pode ter sua conformidade com a Constituição controlada. Isso ao mesmo tempo abriu ao cidadão a possibilidade de questionar uma lei perante o juízo constitucional. Na França, vige a dualidade de jurisdição, em que existe a jurisdição administrativa e a comum. Esse sistema é produtivo?

Alguns problemas são mais bem resolvidos por juízes especializados, mas desde que eles tenham garantia de independência. Há em muitos países europeus o sistema dualista de jurisdição, com a justiça administrativa e a justiça comum. A justiça administrativa francesa é um caso muito particular porque os juízes administrativos são funcionários públicos que podem a qualquer momento migrar para funções não jurisdicionais. O Conseil d’État [Conselho de Estado, órgão máximo da justiça administrativa] foi concebido para ser consultado pelo Poder Executivo, não há previsão constitucional para sua atuação como julgador. Não há garantia dessa justiça, isso na França que inventou essa jurisdição. Desenvolveu-se assim, mas não está constitucionalizado.