É papel do advogado fornecer informações ao juiz que ajudem a quantificar um dano

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Quantificar um dano sofrido na hora de proferir uma sentença não é tarefa simples, mas existem maneiras para facilitar a tomada de decisão de um juiz. Nos Estados Unidos, explica a professora da New York University Catherine Sharkey, os advogados procuram trazer o máximo de informações para o tribunal, como, por exemplo, dados científicos. Dessa forma, o juiz pode ter uma ideia do quão elevada foi a perda da chance causada por aquele dano sofrido. Em uma rápida passagem pelo Brasil para participar do III Simpósio de Responsabilidade Civil realizado na OAB/PR, a professora conversou com o Justiça & Direito.

Como quantificar um dano sofrido?

No sistema norte-americano, é fascinante como trabalhamos com muitas informações a respeito de um dano ocorrido, coisa que não ocorre por aqui. No Brasil me parece que as cortes receberiam bem se os advogados trouxessem mais elementos para quantificar o dano. Deixe eu lhe dar um exemplo para explicar o que quero dizer a partir da teoria da perda de uma chance. Pense em um indivíduo que teve um diagnóstico errado de câncer no início da doença e processa seu médico por negligência. O câncer, naquele momento inicial, é mal diagnosticado e esse é o ato negligente. Mais tarde, o câncer é diagnosticado, mas em um estágio já avançado. Lá no início, ele poderia ter tido 40% de chance de cura e agora ele tem apenas 25%. Nos EUA, os advogados trazem para o tribunal informações como essa sobre expectativa de vida para um paciente diagnosticado com câncer. Usando esses dados os juízes podem chegar a uma proporção do dano causado por esse ato de negligência. Aqui, para que uma corte fosse aceitar esse tipo de raciocínio, o da teoria da perda de uma chance, seria necessário esse tipo de informações. Os advogados [brasileiros] poderiam lançar mão desses instrumentos para quantificar os prejuízos.

A senhora escreveu um artigo sobre a federalização das leis de responsabilidade civil nos EUA. Qual a importância disso?

Nos EUA, responsabilidade civil é matéria de competência estadual. Como temos 50 estados diferentes e adotamos o sistema da common law, cada um pode desenvolver suas próprias regras. Por exemplo, quanto à confiabilidade. Alguns estados se baseiam no que chamam de expectativa do consumidor, se o cliente esperava que o produto funcionasse de certa forma. Outras jurisdições, por sua vez, focam no risco de utilidade, eles ponderam os custos e os benefícios das características dos produtos. Os estados podem variar no conteúdo de suas leis sobre responsabilidade civil. No entanto, nós temos uma crescente federalização. Até o Congresso aprovou normas sobre confiabilidade de produtos nacionais. Nós temos certos segmentos de lei, como a regulação de itens farmacêuticos e aparelhos médicos, que é feita pelo FDA em âmbito nacional. Ainda que seja verdadeira a concepção de que esse assunto muda de estado para estado, há aspectos da responsabilidade civil que são regulados por normas nacionais.

A senhora pode citar um exemplo?

Acho que isso faz sentido no aspecto do consumidor, porque os produtos são criados para um mercado nacional e até internacional. Para os medicamentos, por exemplo, nós precisamos de regulação de identificação em escala nacional. É interessante porque ainda é possível que os estados construam suas regulações, mas estamos passando por um período de federalização de certos temas de responsabilidade.

Você atuou como assessora na Suprema Corte. Como foi a experiência?

Foi uma experiência incrível. Eu fui assessora por dois anos. Um na Corte Federal de Apelação e outro na Suprema Corte. As duas experiências foram fantásticas. Para alguém que acabou de sair da faculdade de direito, essas são as melhores posições que poderia almejar. São empregos de tempo integral, e o papel de law clerk [assessor jurídico em tradução livre] é auxiliar o juiz. Você lê todo o material que é submetido pelas partes, você pensa a causa junto com o magistrado, você escreve memorandos para embasar o voto, e, se o juiz concordar com a sua opinião, você o ajuda a construir o rascunho das posições. É uma ótima oportunidade para aplicar seu conhecimento em direito em casos reais, é um aprendizado trabalhar tão perto dos ministros. Eu tive o prazer de trabalhar com dois magistrados que são talentosos e ótimos seres humanos.

Com que tipo de questões você lidava na Suprema Corte?

Na Suprema Corte norte-americana, você lida com questões constitucionais e também com federais. Muitas pessoas pensam que não envolve responsabilidade civil, porque seria matéria estadual. Mas aí foi onde abri meus olhos, quando percebi o envolvimento da Suprema Corte nos temas de dano punitivo bem como a competência residual em responsabilidade civil, nas quais há regulação federal. Minha experiência na corte me abriu caminhos para áreas de pesquisa na qual eu tinha interesse. A ideia simplista de que responsabilidade civil cabe aos estados é ultrapassada pela federalização, que faz a Suprema Corte se envolver em muitos casos dessa área.

Qual é a importância da regulação dos produtos farmacêuticos pelo Estado?

A maneira como regulamos esses itens é muito diferente da maneira com a qual lidamos com outros produtos disponíveis para consumo. Os produtos normais não precisam passar por muitas etapas antes de serem postos à venda. Nos EUA, as multinacionais ficam felizes porque são poucos os requisitos que devem ser cumpridos quanto à regulação governamental. Nós confiamos muito que os processos judiciais surgirão caso produtos defeituosos estejam no mercado. Confiamos mais no controle pós-venda do que no pré-venda. Os medicamentos são tratados de modo diferente por várias razões. Acredita-se que a força do mercado não será regulação suficiente, são vistos como itens com alto potencial de risco para a sociedade. O FDA impõe inúmeras exigências, testes clínicos em várias etapas, mais do que qualquer outro país.

Qual seria uma possível razão para essa aceitação da sociedade a essa imposição de regras pela agência?

Há razões históricas pelas quais a FDA foi capaz de impedir que crises acontecessem, ao contrário da Europa. Isso deu confiança na agência e não deixou aversão ao controle público centralizado. Acho que o povo americano acredita na expertise da FDA, na sua habilidade de monitorar os produtos de maneira segura.

Nos EUA, o aluno entra na law school depois de já ter concluído uma faculdade. Isso traz mais maturidade ao aluno?

Além da maturidade, o que é mais importante e diferente é que a cultura legal é muito interdisciplinar. No nosso modo de ensinar o direito, passamos por análises econômicas, filosóficas e de outros domínios do direito. É necessário que os alunos já tenham estudado outras disciplinas. Ele não é melhor ou pior que outros, ele prepara os alunos para o sistema legal do país. O direito não é visto como algo rígido e predeterminado, mas valoriza o pensamento criativo sobre assuntos públicos e usar a lei como ferramenta para alcançar soluções. As habilidades das quais os advogados devem se servir requerem mais do que um foco estreito nas regras legais. A abordagem interdisciplinar é valorizada. Isso tem um efeito colateral, que é gerar um aluno mais maduro, porque muitos já têm experiências profissionais.

Como o common law interfere nas questões de responsabilidade civil?

Guido Calabresi escreveu um livro chamado Common Law na era dos estatutos [Common Law in the age of statuts], no qual reflete sobre o fato de que os estados adotam a common law, mas também têm regras estatutárias e ainda há a regulação federal. Acho que o common law tem mais leis do que as pessoas creem. O que ocorre é que as decisões interagem com as leis e às vezes me pergunto se ainda há tantas diferenças para um sistema de civil law, nos quais há códigos e leis, mas há lacunas, espaços nos quais se deve operar. Isso mostra que há similaridades entre os sistemas.