Separação judicial não está banida do ordenamento jurídico

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39. A Emenda Constitucional 66/2010, que deu nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, não baniu do ordenamento jurídico o instituto da separação judicial, dispensados, porém, os requisitos de um ano de separação de fato (quando litigioso o pedido) ou de um ano de casamento (quando consensual). Referência: Incidente de Prevenção ou Composição de Divergência em Apelação Cível nº 70045892452, julgado em 05.04.2012. Sessão do 4º Grupo Cível. Disponibilização DJ nº 4820, de 27.04.2012, Capital, 2º Grau, p. 210.

AnáliseA separação judicial e a regra do § 6.º do artigo 226 da Constituição

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul editou a súmula nº 39, que afirma que a emenda constitucional nº 66/2010, que deu nova redação ao § 6.º do artigo 226 da Constituição Federal, não baniu do ordenamento jurídico o instituto da separação judicial, dispensados, porém, os requisitos de um ano de separação de fato (quando litigioso o pedido) ou de um ano de casamento (quando consensual).

Antes da emenda constitucional nº 66/2010, o § 6.º do artigo 226 da Constituição dispunha que o casamento civil podia ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. Depois da emenda constitucional nº 66/2010, o mesmo § 6.º do artigo 226 passou a afirmar apenas que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

Destacados juristas passaram a sustentar que desapareceu do ordenamento jurídico a figura da separação, na modalidade judicial e extrajudicial, entre eles Maria Berenice Dias e Paulo Luiz Netto Lobo. A premissa sustentada é a de que a norma constitucional revogou a legislação ordinária e que, desse modo, o disposto nos artigos 1.571, III, 1.572, 1.578 e 1.580 do Código Civil, assim como o procedimento disciplinado nos artigos 1.120 e seguintes do Código de Processo Civil estão revogados.

Na contramão desse entendimento, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul tem defendido a manutenção da figura da separação no ordenamento jurídico brasileiro a ponto de, recentemente, ter sido editada a súmula nº 39 que, de algum modo, consolida a posição defendida naquela Corte.

Não se revela inviável sustentar que a Constituição da República, ao afirmar que o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio, com força normativa, não revogou as disposições do Código Civil. O instituto da separação regulado no Código Civil pode ser aplicado como uma abertura (Einbruchstellen) para o divórcio, sem que, contudo, a separação constitua requisito prévio incontornável para o divórcio.

O respaldo para esse entendimento passa pela compreensão da relação entre o ordenamento jurídico e a vida social, o que coloca em causa a dialética que se estabelece nos desdobramentos da afetividade e do comportamento da pessoa para com o outro. Nessa perspectiva, o entendimento no sentido de que a separação pode conviver com a regra do § 6.º do artigo 226 da Constituição da República, na sua atual redação, se mostra mais adequada para dar conta das nuances em torno do modo como se expressa a afetividade e o cuidado com o outro nos relacionamentos, que as vezes exige uma decisão definitiva e irrevogável como o divórcio, mas que em outros momentos, impõe uma passagem gradual, dialógica, permeada de incertezas em que não é possível aos envolvidos definir-se sobre o fim e o recomeço.

Para essa passagem, a separação judicial pode ser o caminho de menor sofrimento. No momento em que os sentimentos estão instrumentalizados por uma espécie de economia afetiva, no sentido do que afirma Eva Illouz, ou pela monetarização no campo jurídico, que coisifica e torna o outro descartável, a separação pode permitir às pessoas confrontar-se com as dificuldades de identificar um ponto de abandono de uma forma de amar e de recomeçar outra. Trata-se, portanto de um sentido profundamente humano do instituto, que está de acordo com a principiologia da Constituição e do Direito de Família.

Francisco Cardozo Oliveira, professor do Mestrado do UniCuritiba e juiz de Direito no Paraná