Recentemente a corte constitucional decidiu que o fato gerador da obrigação tributária referente a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e à contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) ocorre com o aperfeiçoamento do contrato de compra e venda e não com o recebimento do preço acordado.
De acordo com o Supremo Tribunal Federal (STF) no recurso extraordinário nº 586.482, "o resultado da venda, apurado segundo o regime legal de competência, constitui o faturamento da pessoa jurídica, compondo o aspecto material da hipótese de incidência da contribuição para o PIS e da Cofins, consistindo situação hábil ao nascimento da obrigação tributária."
Com a máxima vênia, esse entendimento, em que pese tenha sido firmado após reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional, merece ser revisto ou, quando menos, em face de suas consequências para os contribuintes, que sejam atenuados os seus efeitos por meio de lei ordinária.
Com efeito, reza a Constituição Federal que a seguridade social será financiada por meio de contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada, incidentes sobre a receita ou o faturamento, além de outras fontes e recursos.
Por sua vez, as leis ordinárias que tratam da contribuição para o PIS e da Cofins elegem fato gerador da obrigação o faturamento, como sinônimo de "auferir de receitas", e como aspecto material da hipótese de incidência (base de cálculo), "o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independente de sua denominação ou classificação contábil."
Ou seja, não é suficiente a mera ocorrência de faturamento, no seu conceito mais largo definido pela jurisprudência, para que se quantifique a base de incidência do PIS e da Cofins. Nem o ato de "auferir receitas" por entidade que não realiza "faturamento" dá ensejo ao nascimento da obrigação em comento.
Não se há de confundir o fato gerador, tampouco o aspecto material da hipótese de incidência, das contribuições aqui tratadas com o fato gerador e a base de cálculo próprios do imposto estadual ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) e do imposto federal IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados), para os quais basta a ocorrência de circulação, da saída da mercadoria ou do produto do estabelecimento do contribuinte, para que nasça a obrigação de pagar os tributos.
Para clarificar a diferença entre uns tributos (PIS e Cofins) e outros (ICMS e IPI), basta ver que nas doações efetuadas por contribuintes, os impostos citados incidem, mas não há obrigação tributária no que diz respeito às contribuições sociais, pelo fato de não resultarem em auferimento de receitas.
Voltando ao motivo principal destes comentários, cabe inferir que a exclusão do valor correspondente ao faturamento da pessoa jurídica, que não se traduz em receita efetiva da base de incidência da contribuição para o PIS e da Cofins, não atenta contra o regime de competência nem desvirtua o aspecto temporal das respectivas hipóteses de incidência.
Convém notar que o aspecto material da hipótese de incidência das contribuições aqui focadas tem origem na legislação do imposto sobre a renda, que tem nessa grandeza o ponto de partida para determinação do lucro tributável. Contudo, as perdas no recebimento de créditos decorrentes das atividades poderão ser deduzidas na apuração da base de incidência do imposto.
E a norma que regula o imposto sobre a renda tem toda lógica na medida em que não se pode falar em "receita auferida" se não houver o pagamento pelas mercadorias ou pelos serviços vendidos (faturados). Noutras palavras, o aspecto material da hipótese de incidência não se completa apenas com o "faturamento". Há uma componente ou complemento necessário que é o auferimento da receita correspondente, para que a base imponível resulte integrada.
Por fim, cabe referir que o fato de as leis instituidoras do PIS e da Cofins elegerem fato gerador o faturamento mensal, ou seja, o total das receitas auferidas em cada mês, considerando o regime de competência, não pode impedir que as perdas de receitas (as receitas não auferidas), não sejam excluídas da base de incidência dessas contribuições.
Vendas inadimplidas ocorrem não apenas pelo atraso ou falta de pagamento não intencional, mas por muitas outras razões e grande parte delas se equipara a furto de mercadorias, especialmente nas situações em que determinado adquirente age dolosamente valendo-se de cartões de crédito ou débito obtidos ilegalmente; de cheques furtados; ou de clientes que, em situação de insolvência, adquirem bens sabendo de antemão que não terão condições de arcar com o pagamento.
Quiçá essas e outras razões levem a suprema corte a rever a jurisprudência sedimentada sobre este tema ou, quando menos, o Poder Legislativo, mediante lei, a atenuar os efeitos perversos da cobrança de contribuições sobre receitas que não se concretizam.
Gilson José Rasador, advogado especialista em Direito Tributário e Planejamento Tributário pela Escola Oswaldo Vergara da OAB-RS e pós-graduado em Direito da Economia e da Empresa pela Escola de Administração de Empresa de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas.