Quando o excesso de liberdade prejudica

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Os bons resultados práticos de uma lei dependem de limitações. Isso porque o poder da ação administrativa, apesar de ser discricionário, não é totalmente livre, já que a própria legislação impõe restrições de atuação. Se a administração ultrapassa tais limites, sua decisão se torna arbitrária e contrária à lei. É justamente a preocupação de que a ampla discricionariedade conferida ao agente público na aplicação da multa na Lei Anticorrupção gere resultados opostos que incomoda especialistas ouvidos pelo Justiça & Direito.

"Isso pode ser um risco, já que a nova legislação pode induzir o agente público a aplicar penalidades por conta de a lei ter também um caráter arrecadatório. A legislação prevê que prioritariamente os recursos arrecadados com as penalidades sejam destinados aos órgãos supostamente lesados com a prática do ato de corrupção. Isso pode facilitar a aplicação de penalidades com esse objetivo", afirma o advogado e economista Emerson Albino, especialista em Direito Tributário.

No inciso do artigo 6.º, a nova lei impõe penalidades de 0,1% até 20% do faturamento bruto – ou de R$ 6 mil a R$ 60 milhões caso não seja possível indicar o faturamento –, mas não relaciona infrações às respectivas sanções. A norma limita-se a dizer a quem compete instaurar, julgar e conduzir o processo. Fora isso, há algumas previsões sobre prazos de defesa e de conclusão dos trabalhos da comissão que analisa o processo, mas há poucos detalhes sobre as formalidades do processo administrativo.

"Na prática eu espero que esse processo administrativo seja muito bem instaurado. No Brasil infelizmente isso é muito mal feito. Essa lógica do processo administrativo infelizmente não é uma lógica à luz dos princípios do próprio regime jurídico que norteia o processo. O processo administrativo é como o judicial. Você tem ampla defesa, direito à defesa técnica, direito de se manifestar e de que essa manifestação seja ouvida", afirma o professor de Direito Administrativo e de Fundamentos de Direito Público da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), Augusto Neves Dal Pozzo.

Sem delimitações claras, a lei pode dar margem a perseguições políticas e econômicas. Com a amplitude dos dispositivos que definem infrações, um administrador mal intencionado pode criar novas formas de corrupção dentro do órgão público. "Como a legislação tem aspectos muito frágeis, principalmente em relação à prescrição para aplicação da norma, é possível voltar cinco anos do conhecimento da prática do ato. Nada impede que um novo governo volte cinco anos, identifique um ato praticado pelo antecessor e prejudique politicamente aquela administração anterior, por exemplo", afirma Albino.

Acordo de leniência é considerado "pouco vantajoso"

Assim como no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), a Lei Anticorrupção prevê como atenuante das sanções a celebração do acordo de leniência da administração pública com a pessoa jurídica envolvida no ato lesivo. No caso da nova legislação, o acordo só é firmado se houver colaboração resultante em: identificação dos demais envolvidos na infração (se possível) e obtenção célere de informações e documentos.

Um dos pontos polêmicos apontado por especialistas é que, mesmo com a celebração do acordo nos moldes previstos na lei, mantém-se a persecução criminal das pessoas físicas envolvidas. Isso significa que, apesar de existir um acordo firmado pela pessoa jurídica, seus administradores e sócios ainda poderão ser responsabilizados criminalmente pelos atos.

"A impressão que se tem é que esse acordo de leniência jamais será firmado nos termos em que a legislação prevê. Acreditar que as pessoas vão fazer um acordo nesse sentido e sobre elas ainda poder recair uma responsabilização criminal é realmente muito fantasioso", afirma o especialista em Direito Tributário Emerson Albino.

Com o acordo, a empresa teria a multa reduzida em 2/3, deixaria de ser obrigada a publicar que está sendo processada por corrupção em um jornal de grande circulação e também poderia continuar a receber incentivos, subsídios e empréstimos de órgãos, entidades e instituições públicas e financeiras.

"Acho que, na prática, o acordo de leniência pouco vai ser utilizado. Sinceramente eu não vejo quem terá interesse, com base na possibilidade de você extirpar pouquíssimas sanções e de natureza menos grave, em fazer um acordo de leniência para que amanhã seja apurada a responsabilidade da própria pessoa", afirma o professor de Direito Administrativo e de Fundamentos de Direito Público da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), Augusto Neves Dal Pozzo.