Atualmente em nossos tribunais vemos com absoluta frequência uma equivocada inversão do ônus da prova nos crimes omissivos tributários, mais especificamente quanto ao não recolhimento do tributo motivado pela dificuldade financeira do acusado.
Para melhor delimitar o foco desta problemática, pode-se pegar como exemplo hipótese em que o sujeito, administrador de empresa e com o dever legal de recolher tributo de FGTS de seus empregados, deixa de fazê-lo porque está passando por reais dificuldades financeiras. A alegação costumeiramente feita é de que o acusado deixou de pagar o tributo pois agiu em hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, ou seja, momento em que a exigibilidade de agir conforme o ordenamento jurídico esteja sensivelmente atenuado diante das circunstâncias concretas.
O objeto deste artigo está diretamente ligado a essa alegação. O que vemos atualmente é que o acusado, mesmo afirmando não possuir capacidade financeira para recolher o tributo e apresentando provas disso, acaba sendo condenado sob a fundamentação de que a inexigibilidade de conduta diversa não foi suficientemente comprovada e, portanto, praticou o crime de apropriação indébita previdenciária.
Ilustrando esse entendimento (o qual vemos reiteradamente em nossos tribunais), apresenta-se o seguinte julgado do STJ que entendeu, em síntese, que cabe à defesa comprovar a impossibilidade de pagamento do tributo, sendo que a acusação não tem o dever de demonstrar e comprovar elementares que inexistem no tipo penal (como é o caso, segundo essa linha de raciocínio, da inexigibilidade de conduta diversa). Diz o julgado: "Não cabe à acusação demonstrar e comprovar elementares que inexistem no tipo penal, de forma que o ônus da prova da impossibilidade de repasse das contribuições previdenciárias apropriadas ante às dificuldades financeiras da empresa, a evidenciar, assim, a inexigibilidade de conduta diversa causa supralegal de exclusão da culpabilidade -, é da defesa, a teor do art. 156 do CPP" (STJ. 6ªT. AgRg no REsp nº 1178817. Rel. Min. VASCO DELLA GIUSTINA. Julgado em 18/10/11).
Ocorre que, ao contrário disso e adiantando aquilo que será dito na sequência, a possibilidade de pagamento de tributo é, sim, elemento do tipo penal omissivo tributário. Portanto, incumbe à acusação provar que o acusado à época em que deixou de recolher o tributo poderia tê-lo feito, mas, mesmo assim, optou por voluntariamente deixar de fazer.
Sobre isso, é preciso relembrar brevemente como a doutrina entende o ônus da prova na área penal. Atualmente existem duas correntes doutrinárias que se dedicam a esclarecer isso. A primeira, majoritária, acredita que a prova da alegação incumbe a quem a fizer, havendo dessa forma uma distribuição do ônus da prova (CPP, art. 156) em que, basicamente, incumbe à acusação provar a tipicidade do crime praticado pelo acusado, enquanto caberia ao acusado, caso alegue qualquer excludente de antijuridicidade ou de culpabilidade, prová-las. Há também outra corrente, minoritária, que entende que o ônus seria exclusivo da acusação.
Todavia, apesar da inexigibilidade de conduta diversa constituir uma excludente de culpabilidade e, via de consequência, seria ônus do acusado provar, no caso dos crimes omissivos tributários a questão é diferente: além do dever agir (expresso pela ordem legal de recolher o tributo), é preciso que haja a possibilidade de agir, que é também um elemento constitutivo do próprio tipo penal e que obrigatoriamente deve ser provado pela acusação.
Verticalizando neste ponto, é preciso relembrar que os crimes omissivos possuem três pressupostos fundamentais para serem considerados como típico ; são eles: (i) poder agir; (ii) evitabilidade do resultado; e (iii) dever de impedir o resultado. O que merece destaque é, justamente, o poder agir.
Observe que a possibilidade de agir é, também, elemento do tipo penal omissivo e, portanto, mesmo seguindo o modelo de distribuição do ônus da prova, é a acusação quem deve provar que o acusado deixou de fazer quando poderia ter feito. Ou seja, no caso de apropriação indébita previdenciária, além de demonstrar que não houve o recolhimento do tributo é, sim, necessário que a acusação demonstre que o acusado possuía capacidade financeira para fazê-lo, mas optou por não fazer. Não basta somente o mero descumprimento da ordem jurídica, mas também que o descumprimento seja voluntário.
Sobre isso, bem esclarece Cezar Roberto Bitencourt, em seu Tratado de Direito Penal, que "o poder agir é um pressuposto básico de todo comportamento humano. Também na omissão, evidentemente, é necessário que o sujeito tenha a possibilidade física de agir, para que se possa afirmar que não agiu voluntariamente. É insuficiente, pois, o dever agir".
O que se conclui disso é que o entendimento de nossos tribunais, ao considerar que a impossibilidade de recolhimento do tributo deveria ser exclusivamente comprovada pela defesa, não é o mais acertado. Como dito, a possibilidade de agir é um elemento integrante dos tipos penais omissivos e, portanto, deve, sim, ser demonstrada pela acusação, que possui meios aptos para fazê-lo.
Apesar disso, o que se vê infelizmente são os reiterados casos em que os acusados, apesar de apresentarem inúmeras provas que demonstram que somente deixaram de recolher o tributo por uma absoluta impossibilidade de fazê-lo, acabam, mesmo assim, sendo condenados sob a alegação de que as provas foram insuficientes. E o que causa espanto é o fato que esse entendimento vem se repetindo em nossos tribunais, mesmo sendo um posicionamento absolutamente falho e impreciso. E é contra isso que devemos nos insurgir.
Felipe Américo Moraes, advogado, é especialista em direito criminal
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