O Supremo Tribunal Federal iniciou na última semana o julgamento da discussão referente à inclusão, ou não, do ICMS, na base de cálculo do PIS/Cofins (Recurso Extraordinário nº 574706). O resultado parcial da discussão é de cinco votos favoráveis aos contribuintes e três favoráveis à Fazenda, de modo que falta apenas um voto para que seja declarada a inconstitucionalidade. Há grande expectativa em torno do voto do ministro Celso de Mello que, em oportunidade anterior relativa ao mesmo tema, já se pronunciou a favor dos contribuintes (além dele, também aguarda-se o voto do Ministro Gilmar Mendes). O julgamento deve prosseguir nesta semana.
Os contribuintes defendem que o valor referente ao ICMS pertence aos estados e, portanto, não pode integrar a base de cálculo das contribuições, que é o faturamento (receita efetiva/própria) das empresas. A Fazenda Nacional, por sua vez, sustenta que se trata de recurso que ingressa no caixa da empresa, logo seria faturamento.
Aos contribuintes que já possuem ação judicial, resta esperar o resultado. Para aqueles que ainda não discutem o ideal é fazê-lo o quanto antes, devido ao risco de modulação dos efeitos da decisão caso seja confirmada a inconstitucionalidade da cobrança.
O site do STF destaca: “O entendimento predominante entre os ministros, até o momento, é de que o ICMS não compõe o faturamento ou receita bruta da empresa, estando portanto fora da base de cálculo do PIS/Cofins. Isso porque o valor correspondente ao ICMS, que deve ser repassado ao fisco estadual, não integra o patrimônio do contribuinte, não representando nem faturamento nem receita, mas mero ingresso de caixa ou trânsito contábil.”
Trata-se de uma das mais relevantes disputas tributárias (se não a maior) dos últimos tempos, em razão dos elevados valores envolvidos. De fato, sejam as empresas sujeitas ao regime cumulativo das contribuições ao PIS/Cofins, sejam as do regime não cumulativo, a influência do ICMS na base de cálculo é bastante significativa.
Em termos bem gerais, para saber qual é o excesso de tributo exigido, o cálculo seria pegar o valor do ICMS pago pela empresa em cada mês e multiplicá-lo pelas alíquotas das contribuições (3,65% no regime cumulativo e 9,25% no regime não cumulativo).
Igual discussão travam os contribuintes submetidos ao ISS, que também defendem a exclusão do imposto municipal da base de cálculo do PIS/Cofins, bem como aqueles que recolhem a contribuição previdenciária sobre o faturamento (a chamada desoneração), que buscam a exclusão tanto do ICMS, quanto do ISS, da base de cálculo.
Aos contribuintes que já possuem ação judicial, resta esperar o resultado. Para aqueles que ainda não discutem o ideal é fazê-lo o quanto antes, devido ao risco de modulação dos efeitos da decisão caso seja confirmada a inconstitucionalidade da cobrança. Isso pode significar a limitação do direito à devolução apenas àqueles que já estejam discutindo a matéria.
Embora seja incerto que o STF vá modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, é bastante razoável pensar que isso ocorra, devido à expressividade dos valores envolvidos.