Na sabatina realizada no Senado dos EUA, o candidato a juiz da Suprema Corte, John Roberts, afirmou que juízes, por serem árbitros, “não criam normas. Aplicam-nas. Só devem assegurar que todos vão jogar segundo as regras” (The New Yorker, 25/05/2009). Outro juiz daquela Corte, Oliver Wendell Holmes, havia dito que “se meus concidadãos desejarem ir ao inferno, eu os ajudarei. Como juiz, esse é o meu trabalho” (Holmes-Laski, Letters, 1953). O ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF) (ADPF 54, fetos anencefálicos), disse que “a trilha minimalista faz muito sentido quando o tribunal está lidando com questão de alta complexidade”. E que tribunais deveriam se conter diante de casos que geram desacordo moral. Essa postura defende a tese de que “política é política, Direito é Direito”.
Mas isso não explica tudo. Na pioneira decisão (HC 410, em 12/08/1893) do caso do Navio Júpiter, o STF deu os contornos do sentido e alcance do poder judicial de revisar a qualidade das leis brasileiras. Fixou as balizas de como o tema seria encarado daí por diante em nossa República inacabada. “Incumbe aos Tribunais de Justiça verificar a validade das normas que têm de aplicar aos casos ocorrentes e negar efeitos jurídicos àquelas que forem incompatíveis com a Constituição, por ser esta a lei suprema e fundamental do país. Este dever não só decorre da índole e natureza do Poder Judiciário, cuja missão cifra-se em declarar o direito vigente, ... se não também é reconhecido no art. 60, letra “a”, da Constituição”.
Vozes mais recentes podem reforçar essa linha argumentativa: “Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio básico..., consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana (STF.HC 91.361, Min. Celso de Mello, 23/9/2008). Ou esta: “Por mais nobres e defensáveis que sejam os motivos que conduzem os legisladores, o controle de constitucionalidade não se atém a suas razões, mas à compatibilidade do ato legislado com as normas constitucionais”. (STF. ADI 4917 MC / DF Min. Carmem Lucia. Caso dos Royalties do Petróleo. 18/03/2013), ou ainda: “O direito é uma prudência, no âmbito da qual não se encontram respostas exatas. (...) A Constituição diz o que nós, juízes desta Corte, dizemos que ela diz. (STF. Recl. 4219-SP. Min. Eros Grau. Inform. 458. 2007). Essa postura defende a tese de que “Política é Direito, Direito é Política”.
Qual delas é mais “ativista”? Note que a expressão “ativismo judicial” sempre tem um sentido político negativo: parece uma infração, uma arbitrariedade. O paradoxal é que juízes parecem arbitrários quando dizem mais do que está escrito na ordem jurídica, e também quando dizem menos. Não é à toa que existem, ao menos, 6 definições para “ativismo judicial”. Muito se engana quem supõe que há consensos firmes sobre “ativismo judicial”. Melhor é tentar saber se juízes cometem arbitrariedades. E, para isso, é preciso entender cada caso.
Num sistema como o do Brasil, com três Poderes independentes e harmônicos entre si, e com um Judiciário autorizado a filtrar a constitucionalidade das leis, juiz nenhum está totalmente subordinado às leis ou à arena político-administrativa. O único modo de saber se juízes são arbitrários é avaliar como justificam suas decisões. Se densamente fundadas em princípios e regras da ordem jurídica, ou se ignoram a Constituição, os direitos humanos, a tradição jurisprudencial e a ciência. As leis e regras criadas pelo legislativo têm preferência, pois resultam da arena democrática. Mas não é preferência absoluta. Precisam realizar fins democráticos e republicanos estabelecidos nas Constituições, por meios adequados e de modo proporcional. E juízes devem garantir esse resultado.