Restabelecimento da tributação do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras

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Recentemente uma mudança da legislação tributária trouxe um grande impacto para a arrecadação fazendária. Por meio do Decreto nº 8.426/2015, a partir de 1º de julho de 2015, foram restabelecidas as alíquotas 0,65% para o PIS e 4% para a COFINS, ambas incidentes sobre as receitas financeiras.

Vale destacar que, desde 1º de abril de 2005, por conta da publicação dos Decretos nº 5.164/2004 e 5.442/2005, tais operações eram tributadas à alíquota zero, ou seja, não geravam qualquer arrecadação aos cofres públicos, no que diz respeito ao PIS e à COFINS.

Diferentemente do que se possa imaginar, as receitas financeiras não correspondem ao resultado das atividades meramente das instituições financeiras. Na verdade, nos termos da legislação do Imposto de Renda, as receitas financeiras integram os denominados “outros resultados operacionais” das sociedades em geral.

O Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 3.000/99) destaca, a título exemplificativo, alguns resultados operacionais de natureza financeira como: descontos obtidos, juros recebidos ou auferidos, rendimentos de aplicações financeiras, etc.. Nesse sentido, qualquer pessoa jurídica de direito privado está apta a reconhecer em sua contabilidade receitas de natureza financeira.

A desoneração anteriormente proposta, no seu viés econômico, objetivava a acumulação de capital em prol da realização de investimentos em bens de produção, na expectativa do aumento da capacidade econômica das empresas. Por outro lado, no seu viés jurídico, não nos parece correta a incidência de um tributo sobre o consumo no resultado de um investimento financeiro.

A tributação sobre as operações financeiras, no entanto, comporta exceções no que diz respeito às receitas oriundas de juros sobre o capital próprio (JCP) e às receitas decorrentes das operações de cobertura cambial (hedge, proteção na tradução ao português).

Com relação ao JCP, forma de remuneração de sócios e acionistas em substituição aos dividendos, as alíquotas permanecem em 1,65% e 7,6%, respectivamente, nos termos do que já dispunha o Decreto nº 5.442/2005, revogado pela Decreto nº 8.426/2015.

No tocante ao “hedge” que corresponde à operação de proteção contra riscos inerentes à variação cambial, inicialmente, o Decreto nº 8.426/2015, determinava que referidas receitas financeiras também passassem a ser tributadas pelo PIS e pela COFINS. Entretanto, antes mesmo da entrada em vigor das alterações em comento, foi publicado o Decreto nº 8.451/2015, determinando a aplicação da alíquota zero sobre os valores decorrentes de operações de cobertura destinadas exclusivamente à proteção contra riscos inerentes às variações cambiais.

Nesse sentido, vale ressaltar que, se a operação cambial possuir caráter meramente especulativo, o resultado positivo da variação cambial será tributado pelo PIS e COFINS como receita financeira propriamente dita, visto que o caráter especulativo retira a natureza de hedge.

Muito se tem questionado sobre a legalidade do aumento da carga tributária, vez que a referida alteração ocorreu por meio de Decreto do Poder Executivo, o que viola o princípio constitucional da legalidade que norteia o direito tributário. Nos termos da Constituição Federal, apenas lei pode criar ou majorar tributos.

Justamente com essa alegação, diversos contribuintes têm ajuizado ações para requerer seja afastada a tributação pelo PIS e pela COFINS sobre as receitas financeiras. Ocorre que, em 2005, quando foi alterada para zero a alíquota das contribuições sobre as receitas financeiras, a mesma também ocorreu por meio de Decreto.

Assim, existe a possibilidade de eventual questionamento quanto à legalidade da norma tributária ser prejudicial ao próprio contribuinte que porventura vier a ingressar na esfera judicial, vez que uma decisão nas instâncias superiores poderia vir a exigir a cobrança das contribuições que deixou de recolher nos últimos cinco anos.

Questionamento que nos parece mais oportuno e tem sido discutido judicialmente pelos contribuintes após o restabelecimento da cobrança das contribuições é a violação ao princípio constitucional da não-cumulatividade, haja vista a impossibilidade de tomada de créditos de PIS e da COFINS sobre as despesas financeiras.

A Constituição Federal no seu artigo 195 atribui a faculdade ao legislador em observar o princípio da não-cumulatividade em relação às contribuições, no entanto, em alguns casos, é evidente que as empresas incorrem em despesas significativas para a obtenção de resultados financeiros que não necessariamente perseguidos pelas empresas.

A legislação tributária não prevê nenhuma hipótese de dedução a título de crédito sobre as despesas financeiras, por isso, muitos tributaristas defendem que, em observância à não-cumulatividade, haveria a possibilidade de o contribuinte compensar despesas pagas na forma de juros, descontos concedidos, comissões e despesas bancárias e correção monetária.

A medida adotada pelo Governo Federal sem o cuidado necessário à melhor disciplina do tema acabará por onerar o custo das operações financeiras no mercado, em que as próprias pessoas jurídicas figuram como consumidoras de recursos financeiros. Isso porque, o montante incidente sobre taxas de juros e taxas de administração dos recursos financeiros certamente será repassado a esses consumidores.

O aumento do custo de captação no mercado no atual momento econômico e o desestímulo às operações financeiras poderá culminar na impossibilidade de custeio de bens e serviços imprescindíveis à economia nacional acirrando a instabilidade econômica e afetando negativamente o desenvolvimento econômico.

*Fernanda do Nascimento Pereira e Mateus Adriano Tulio são advogados e consultores tributários do Marins Bertoldi Advogados Associados.