Este artigo é dedicado ao Dr. Clemente Hungria, filho do imortal penalista e aos jovens e talentosos criminalistas que ainda não haviam conhecido os antológicos Comentários ao Código Penal.
A teoria e a prática do direito criminal em nosso País não conheceram expressão mais fulgurante de mestre e humanista. Nos mais diversos e longínquos mundos da realidade e da imaginação dos casos criminais, ele foi, e continua sendo pela obra imortal – o personagem, o ator e o espectador da divina comédia da existência. Infernos, purgatórios e paraísos, todos os cenários dantescos da vida cotidiana foram esculpidos e interpretados em suas lições.
A imensa obra de Nélson Hungria é um dos modelos ambulantes da vida, da paixão, da morte e da ressurreição da palavra como sagração e canto da condição humana.
Os seus antológicos Comentários ao Código Penal constituem a reencenação da aventura da existência, assim como o fizeram as sagradas escrituras. Com uma diferença, porém: os profetas que falam através das páginas de sua imensa obra não são os místicos que flutuam sobre a realidade. São as criaturas de carne e osso que escrevem, dirigem, interpretam e montam a representação da vida.
Seguem alguns extratos de metáforas e pensamentos que ilustram a exegese do art. 1º do Código Penal, cuja redação original foi mantida pela reforma da Parte Geral pela Lei 7.209/1984. Os fragmentos vêm dos Comentários ao Código Penal, 4ª ed., RJ: Forense, vol. I tomo I, p. 13 e s.
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“A fonte única do direito penal é a norma legal. ââ Não há direito penal vagando fora da lei escrita. ââ Na Alemanha nacional-socialista, ao invés do ideal marxista da massa, fala-se, para servir ao ferrenho antiindividualismo de Hitler, no interesse do povo, que é defendido como “comunhão indissoluvelmente ligada pelo sangue e pelo território” ou como “única grandeza política”, de que o Estado é forma natural; mas o resultado é o mesmo: o indivíduo reduzido à expressão mais simples. ââ Não há direitos individuais em si mesmos. ââOs postulados mais fundamentalmente insculpidos na consciência jurídica universal foram renegados como superstições maléficas, incompatíveis com o que por lá se chama o novo Estado, mas que, na realidade, não é mais que o retorno ao omisso hiperestatismo dos tempos medievais. ââ SIEGERT, professor da famosa Universidade de Goettingen, assim formula o versículo do novo Evangelho: “Devemos seguir as proclamações do Führer como linhas de direção, a mostrar-nos, dentro do espírito nacional-socialista, o justo caminho para o reconhecimento e solução das concretas situações de fato”. ââ O Mein Kampf (esse livro que JACQUES BANVILLE justamente qualifica de bric-à-brac de ideias pueris e charlatanices, em uma linguagem desconcertante de pedantismo) é a Bíblia do nacional-socialismo, é a craveira por onde têm de medir-se a alma e o pensamento alemães. O invocado “espírito do povo” não quer dizer o que o povo pensa na realidade, mas o que deve pensar segundo a Führung, isto é, a orientação do Chefe...ââ É de ver-se como os juristas de Hitler, na crítica do direito penal tradicional, cuidam de emprestar vulto a míseros grãos de areia. E outra ridícula teia de aranha a que procuram pendurar-se os penalistas do nazismo é o caso da “fraude praticada sobre os aparelhos telefônicos automáticos”. ââ A supressão do nullum crimen, nulla pÅna sine lege, quer na Rússia, quer na Alemanha, não é mais que mero luxo de prepotência ââ Na pressa de se coçarem de pruridos alheios, aqueles que, entre nós, vozeiam as ideias partejadas na crise epiléptica dos países europeus, não se dão ao trabalho de passá-las pelo crivo da meditação e ponderação que nos permite a tranquilidade remansosa em que vivemos. Não percebem eles que um direito penal fora ou além das leis não seria um avanço, mas um recuo da civilização jurídica. Seria uma contramarcha aos crepusculares tempos medievais, em que o indefinido arbítrio judicial escreveu páginas que ainda hoje envergonham a humanidade”.
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* Texto ampliado do original divulgado no Boletim do IBCCr, edição de maio de 2014, p. 4.
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NÉLSON HUNGRIA: O JUIZ LUMINOSO E INTIMORATO
René Ariel Dotti
Mas não somente nas páginas de doutrina aos pensamentos, as citações e as metáforas de Nélson Hungria desvendavam a sua exímia capacidade de argumentador, valendo-se do mesmo processo de comunicação verbal para enriquecer a frase. Os exemplos a seguir foram extraídos de alguns de seus votos no Supremo Tribunal Federal constantes na valiosa publicação Memória Jurisprudencial: Ministro Nelson Hungria conforme a pesquisa de Luciano Felício Fuck. Brasília: Supremo Tribunal Federal, 2012.
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“(1) Habeas corpus; sua concessão. De regra, em habeas corpus, não se reapreciam provas; mas uma coisa é reapreciar provas e outra é reconhecer a imprestabilidade subjetiva de meios e órgãos de prova. Confissão extorquida pela violência conforme reconhece o próprio acórdão confirmatório da pronúncia. Depoimentos prestados no inquérito policial e não reproduzidos em juízo. Conjecturas que, sem base alguma, não podem ser confundidos com indícios” (HC. 37.921/SE, Pleno, 14.9.1969) (2) “Habeas corpus” (...) a garantia do habeas corpus não pode ser restringida na amplitude com que a assegura a Constituição” (HC 31.623/DF, Pleno, 13.06.1951) (3) Livre convencimento. “A lei processual exige que esses indícios sejam apontados motivadamente pelo juiz da pronúncia afim de que a superior instância aprecie o mérito dessa motivação, pois o livre convencimento do juiz não é o puro arbítrio. O livre convencimento – já eu o disse por mais de uma vez, e isto é pacífico na doutrina e na jurisprudência – não é o arbítrio sem rei nem roque, não é o convencimento à margem dos autos ou que se posa formar sem base alguma” (HC 32.680/AL, Pleno, 26.08.1953)(Itálicos do original) (4) Perícia. “Tenho para mim que o colendo Tribunal de Alçada de São Paulo desatendeu, no caso vertente, a salutar advertência de Jimenez de Asúa, no recente volume Iv do seu notável ‘Tratado de Derecho Penal’, (pa. 682): ‘Nunca será bastante aconsejable la prudencia a los jueces al decidir sobre la responsabilidad de los médicos’. (...) O exame dessa fichas, ilustrado pelo que os franceses chamam communication du dossier (acesso dos peritos à leitura dos autos), não podia deixar de ser feita por médicos especializados (desde que os há, e abalizados, na capital de São Paulo. A perícia se impõe toda vez que haja necessidade de apreciação científica ou técnica de questões em torno de certos fatos que podem influir na solução do caso criminal. (...)O juiz pode valer-se de sua cultura geral, mas onde há necessidade de conhecimentos especializados, não pode dispensar a elucidação dos peritos, não pode ele usurpar função de peritos. Está obrigado por lei a determinar a perícia sempre que se tenha de proceder a uma indagação que exija particular conhecimento de determinada ciência ou arte, alheias aos estudos jurídicos” (HC 32.468/SP, Pleno, 17.06.1953) (5) Caso Presidente Café Filho.
*René Ariel Dotti: Advogado; Professor Titular Direito Penal; Vice-Presidente Honorário da AIDP; Comenda do Mérito Judiciário do Paraná; Medalha Mérito Legislativo da Câmara dos Deputados (2007); Corredator do projeto da nova Parte Geral do CP e da Lei de Execução Penal (Leis 7.209 7.210/84; Membro de comissões de Ref. do Sist. Penal criadas Ministério da Justiça (1979 a 2000); Diploma da OAB, Câmara dos Deputados e Comissão da Verdade (1964-1985) Secretário da Secretaria de Cultura do Paraná (1987-1991). Escreve quizenalmente para o Justiça & Direito.
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