O Processo Penal Constitucional - Alguns aspectos de relevo

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1.A natureza política do processo penal

Em estilo primoroso quanto à forma e conteúdo, BETTIOL observa que a Constituição é a mais típica expressão da orientação política e, portanto, da civilização de um povo [1]. E, mais enfaticamente: “Quase não há um instituto de processo penal que não revele a sua intrínseca natureza política e não seja, portanto, a expressão duma ideia que supera o plano da realidade prática e a espelha em termos de orientação política” [2]. A Carta Política de 1988 consagra esse entendimento, como é possível identificar em vários dispositivos a partir do reconhecimento da cidadania como um dos fundamentos da República (art.1º, II). Ao contrário das constituições anteriores, que abriam o repertório de suas normas com títulos e capítulos relativos à organização política do Estado [3], deixando as declarações de direitos e garantias individuais para núcleos mais distantes. Assim também ocorreu com a Carta Liberal de 1946 [4], promulgada pela Mesa da Assembleia Constituinte, ao regular os direitos e garantias individuais a partir do Título IV (arts. 141 e s.), ou seja, após os títulos I (Da Organização Federal); II (Da Justiça dos Estados); III (Do Ministério Público).

Em seguida à indicação dos princípios fundamentais (arts. 1º a 4º), a Constituição Cidadã, como a denominou o presidente da Assembléia Nacional Constituinte, Deputado ULYSSES GUIMARÃES (1916-1992), segue-se a relação dos direitos e das garantias fundamentais, com a especificação dos direitos e deveres individuais e coletivos [5].

2.Constituição e processo penal

O mestre FIGUEIREDO DIAS, discorrendo sobre “A concreta conformação jurídico-constitucional do direito processual penal”, leciona:

“1. As relações expostas do direito processual penal com as concepções políticas fundamentais não põem só um problema interdisciplinar de conexão entre um pensamento estritamente jurídico – o do direito processual penal – e uma ciência cultural – a Ciência Política ou Teoria do Estado. Ao lado desta conexão há também a de dois ramos distintos do pensamento jurídico: o direito processual penal é, como se exprime H. HENKEL [6], verdadeiro direito constitucional aplicado. Numa dupla dimensão, aliás: naquela, já caracterizada, derivada de os fundamentos do direito processual penal serem, simultaneamente, os alicerces constitucionais do Estado, e naquela outra resultante de a concreta regulamentação de singulares problemas processuais ser conformada jurídico-constitucionalmente” [7].

E o imortal JOÃO MENDES, em antológico texto sobre as relações entre a Constituição e o processo penal, ensina:

“O processo criminal, tem seus princípios, suas regras, suas leis; princípios fundamental¬mente consagrados nas constituições políticas; regras cientificamente deduzidas da natureza das cousas; leis formalmente dispostas para exercer sobre os juízes um despotismo salutar, que lhes imponha, quasi mecanicamente a imparcialidade. Por isso, todas as constituições políticas consagram, na declaração dos direitos do homem e do cidadão, o solene compromisso de que ninguém será sentenciado senão pela autoridade competente, em virtude de lei anterior e na forma por ela regulada. As leis do processo são o complemento necessário das leis constitucionais; as formalidades do processo são as atualidades das garantias constitucionais. Si o modo e a forma da realização dessas garantias fossem deixados ao critério das partes ou à discrição dos juízes, a justiça marchando sem guia, mesmo sob o mais prudente dos arbitrios, seria uma ocasião constante de desconfianças e surpresas. ” [8]

Mais uma vez, BETTIOL:

“Quase não há um instituto de processo penal que não revele a sua intrínseca natureza política e não seja, portanto, a expressão duma ideia que supera o plano da realidade prática e a espelha em termos conter numerosas disposições de actuação imediata no campo processual, se por um lado demonstra o cuidado vigilante que o Constituinte dedica a um sector tão delicado das relações entre o Estado e o cidadão, indica por outro a natureza constitucional – e portanto política – de tais regras fundamentais do processo” [9].

3.Constituição e Direitos Humanos

Entre os princípios que disciplinam a atuação da República Federativa do Brasil nas suas relações internacionais, consta, em segundo lugar, na indicação do art. 4º da Constituição Federal, o da “prevalência dos direitos humanos” [10]. Em muitas outras disposições da lei fundamental, estão previstos os Direitos Humanos. Pode-se dizer que, ao contrário de diplomas autoritários impostos ao país, ao povo e à Nação, produzindo o fenômeno do eclipse do indivíduo [11], a Carta Política de 1988 é plena na relação de direitos e garantias em favor dos homens e das mulheres. Direitos e deveres individuais e coletivos; direitos sociais; direitos políticos; seguridade social; saúde; previdência e assistência social; educação, cultura, desporto etc., constituem uma imensa coletânea.

Embora as fontes mais antigas remontem, segundo muitos escritores, ao Código de Hamurabi (século XIX a.C.), a sistematização positiva dos Direitos Humanos é fruto de um longo processo de solenes manifestações internacionais, como a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), que traduziu os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade prometidos pela Revolução Francesa, ao proclamar a República e abolir a Monarquia. Seus primeiros artigos estabelecem:

“1º): Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos. As distinções sociais somente podem ter como fundamento a utilidade comum; 2º) A meta de toda a associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Estes direitos são: a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão”.

4.O que são os Direitos Humanos?

Existe na sociedade e em grande parte da imprensa o entendimento desvirtuado sobre a natureza e a extensão dos Direitos Humanos. É comum o equívoco de reduzir esse conceito à proteção das pessoas acusadas ou condenadas por um crime que sofrem tortura ou maus tratos durante o processo ou o cumprimento da pena. Ou, então, aos dissidentes políticos e ideológicos dos regimes autoritários de governo que procuram o amparo do asilo.

Na verdade, os Direitos Humanos são o conjunto de normas defendidas e aplicadas por instituições voltadas ao resguardo da dignidade, liberdade, igualdade, honra e outros direitos fundamentais e que constituem o fundamento do Estado Democrático de Direito. São direitos elementares à dignidade humana e de múltiplas naturezas: civis, políticos, econômicos, sociais e culturais.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembleia Geral da ONU, em 10 de dezembro de 1948, relaciona como Direitos Humanos, entre outros, os seguintes bens e interesses: vida, liberdade, segurança pessoal; igualdade perante a lei; proteção contra discriminação; acesso à Justiça; presunção de inocência; publicidade dos julgamentos; intimidade da vida privada, imagem, honra, sigilo de correspondência; asilo; nacionalidade; matrimônio e criação da família sem qualquer restrição de raça, nacionalidade ou religião; propriedade; liberdade de pensamento, consciência e religião; liberdade de opinião e expressão; reunião e associação pacíficas; participação no Governo de seu País, diretamente ou por intermédio de representantes livremente escolhidos; acesso ao serviço público; liberdade do voto secreto e sufrágio universal; direitos econômicos, sociais e culturais; livre escolha de emprego; proteção contra o desemprego; remuneração digna; organização e ingresso em sindicatos; repouso; lazer; limitação de horas de trabalho; férias remuneradas periódicas; qualidade de vida; direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez e velhice; cuidados e assistência para a maternidade e a infância; instrução gratuita nos graus elementares e fundamentais; prioridade dos pais na escolha de instrução para os filhos; participação na vida cultural da comunidade; participação do progresso científico e de seus benefícios; proteção dos direitos de autor de obra científica, literária ou artística.

A expressão Direitos do Homem deve ser compreendida em sentido amplo e corresponde à relação estabelecida pela Declaração Universal dos Direitos do Homem (Paris, 1948), abrangendo os direitos naturais, sociais, políticos, econômicos culturais e de outra ordem, conforme a relação constante do mesmo documento. A propósito, a doutrina de RIBEIRO BASTOS e GANDRA MARTINS [12].

5.O respeito aos Direitos Humanos

Em uma de suas inúmeras entrevistas, NORBERTO BOBBIO foi perguntado sobre as características de nosso tempo que despertam viva preocupação, especialmente quanto ao aumento descontrolado da população; o progresso cada vez mais rápido e até agora inevitável da degradação do meio ambiente; o aumento insensato do poder destrutivo das armas. E, ao final, se, em meio a tantas previsíveis causas de infelicidade, ele via algum sinal positivo. O imortal pensador e cientista político italiano respondeu afirmativamente, que via pelo menos um desses sinais: “a crescente importância atribuída, nos debates internacionais, entre homens de cultura e políticos, em seminários de estudo e em conferências governamentais, ao problema do reconhecimento dos direitos humanos” [13].

Essas perspectivas de consagração e de efetivação dos Direitos do Homem devem orientar, permanentemente, a revisão do sistema criminal positivo, especialmente quanto ao processo de seleção dos bens jurídicos protegidos.

Entre os princípios regentes das relações internacionais do Brasil está a “prevalência dos direitos humanos” (CF, art. 4º, II). A sistematização positiva dos Direitos Humanos é fruto de um longo processo de solenes manifestações internacionais, como a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), que traduziu os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade prometidos pela Revolução Francesa, ao proclamar a República e abolir a Monarquia. Seus primeiros artigos proclamam:

“1º): Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos. As distinções sociais somente podem ter como fundamento a utilidade comum; 2º) A meta de toda a associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Estes direitos são: a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão”.

6.Federalização dos crimes contra os Direitos Humanos

A Constituição Federal, no art. 109, com o acréscimo do § 5º, determinado pela Emenda Constitucional nº 45/2004, estabelece:

“Nas hipóteses de grave violação dos direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento das obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal”.

7. A proteção dos direitos da personalidade

A Constituição Federal proclama a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrentes de sua violação (art. 5º, X). Essa proteção existe até mesmo quando houver ilegalidade ou abuso no exercício da liberdade de informação jornalística (art. 220, § 1º), assegurando o direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem (CF, art. 5º, IV). A lei fundamental, ao dispor sobre a publicidade dos atos processual, prevê a sua restrição quando estiver em jogo a defesa da intimidade

No interesse de preservar a intimidade dos participantes da ação penal e seus recursos, a Constituição Federal abre uma exceção ao princípio da publicidade inerente ao devido processo legal, determinando que “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem” (art. 5º, LX). E o § 1º do art. 792, do Código de Processo Penal, prevê a hipótese do ato a portas fechadas, nos seguintes termos: “Se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou o tribunal, câmara ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes”.

O resguardo dos direitos da personalidade da vítima está previsto em outra disposição do CPP, ou seja, o § 6º, do art. 201, com a redação determinada pela Lei nº 11.690/2008: “O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação”.

E o Projeto de Código de Processo Penal (2009) amplia essa proteção a outros atuantes no processo desde a sua fase inicial. É o que determina o art. 10:

“Toda investigação criminal deve assegurar o sigilo necessário à elucidação do fato e à preservação da intimidade e vida privada da vítima, das testemunhas, do investigado e de outras pessoas diretamente envolvidas. Parágrafo único. A autoridade diligenciará para que as pessoas referidas no caput deste artigo não sejam submetidas à exposição dos meios de comunicação”.

8.A presunção de inocência

Há determinados temas de processo penal cujas origens se perdem na noite dos tempos. Eles refletem estados da alma em sua mais original expressão antes de serem tratados pela ciência jurídica. Pode-se afirmar que um desses assuntos indeléveis é a reação humana ao tomar conhecimento de um fato em princípio delituoso. A materialidade surge como a primeira alteração de pessoa ou coisa perceptível no mundo exterior. É a imagem da lesão física, do corpo inerte, da agressão moral, da casa destruída e de tudo o mais que a lei define como o resultado da infração. A reação natural entre as pessoas de bem é a de tristeza pelo acontecimento, como forma anônima de solidariedade. Em seguida à pergunta interior “o que foi? ”, segue-se outra: “quem fez isso? ”

Com a descoberta da autoria é feito o primeiro e sumário julgamento, apontando um culpado pelo dano que não deveria ter ocorrido. Trata-se de uma reação espontânea de insegurança e de medo que precisa ser anulada com o sentimento de punição. É a reação psicológica do estado de necessidade mentalmente exercido para remover a situação de perigo provocada pelo ofensor.

Condenação antecipada ou presunção de inocência? Essa é a dicotomia que se apresenta ao espírito humano, que tende a ser radical e infinita no plano das cogitações filosóficas e psicológicas, mas que deve ser lucidamente compreendida e disciplinada pela ciência e experiência do processo penal.

O generoso princípio da presunção de inocência aparece pela primeira vez na antológica Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (Paris, 1789), nos seguintes termos: “Todo o acusado se presume inocente até ser declarado culpado e, se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor não necessário a guarda de sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei” (art. 9º). Outros documentos internacionais também adotaram o princípio: a) Declaração Universal dos Direitos do Homem (Paris, 1948, art. 11,1); Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (Bogotá, 1948, art. XXVI); Convenção Europeia dos Direitos do Homem (Roma, 1950, art. 6º, nº 2); Convenção Americana de Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica (1969, art. 8º, nº 2).

Lembro, a propósito, a primorosa tese apresentada pelo Professor MAURÍCIO ZANOIDE DE MORAES à Congregação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, com a qual obteve o honroso título de Livre-Docente em Direito Processual Penal. É oportuno reproduzir – pela coincidência dos textos – a primeira frase do Capítulo I do mencionado labor: “Inexistência de presunção de inocência até sua inscrição na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão”. Ao refletir acerca da importância do estudo das matrizes históricas de um instituto para “dirimir confusões ou ampliar seu âmbito de incidência por ventura suprimido ou abarcado por outro instituto correlato” (...) e para, reconstruindo a verdade, “eliminar equívocos que, de tão repetidos, tomaram ares de verdade”, ZANOIDE DE MORAES abre um fecundo caminho para “demonstrar como as bases romanas da presunção de culpa e do direito penal do inimigo surgiram, perpassam todo o direito medieval e vão encontrar término apenas no iluminismo”.

As especulações teóricas têm, há muito tempo, provocando um instigante debate: presunção de inocência ou presunção de não culpabilidade? Qual a melhor fórmula racional sintética: a adotada pela Carta Política de Portugal ou do Brasil? Abstraindo a eventual polêmica sobre a questão semântica, o autor fez uma clara opção em favor da primeira, como demonstram o título da obra e seus diversos capítulos. E assim, revelou não somente fidelidade à designação original, oriunda da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (Paris, 1789) , de outros relevantes textos internacionais, como também o bom senso de não modificar a clareza e o sentido original e direto do princípio. Apesar da redação do texto constitucional brasileiro, a doutrina e a jurisprudência têm adotado, salvo raríssimas exceções, a designação original.

Não é possível adotar uma interpretação literal desse direito-garantia, porque ela conduziria ao paradoxo frente às medidas cautelares de restrição de liberdades e direitos (busca e apreensão, interceptação de comunicações e dados etc.) e até mesmo diante das formas de prisão provisória adotadas pela generalidade dos sistemas processuais. MANZINI, fiel ao pensamento autoritário de seu tempo foi rigoroso: ”Nulla di piú goffamente paradossale e irrazionale”, frente à conclusão de que as providências da prisão preventiva e outros meios de coerção – além da imputação em si mesma –, aparecem como evidência contrastante entre a prática e a teoria, ou segundo suas próprias palavras: “strana assurditá esgogitata in Francia”. E dispara uma cáustica objeção: “Se si presume l’innocencia dell’ imputato, chiede il buon senso, perchè dunque si procede contro di lui?”.

Ao se referir à garantia estabelecida pela Constituição italiana (1947), prevista na segunda parte do art. 27 (“I´imputato non é considerato colpevole sino alta condanna definitiva”), LEONE sintetiza o princípio sustentando que a Carta Política consagrou uma orientação por todos aceita: “durante il processo, cioè, non esiste un colpevole, un reo, ma soltanto un imputato (...);” Conforme BETTIOL, não se pode conceber a presunção de inocência no sentido técnico estrito, uma vez que o processo penal só pode iniciar-se desde que existem indícios de autoria. Mas isso não invalida o sentido que se pretende traduzir com a presunção de inocência como ideia-força de um processo que não seja sacrificado nas aras da tirania política.

“Trata-se de um daqueles postulados políticos do processo que explicam e justificam o processo penal moderno como uma conquista do princípio da liberdade contra a opressão (...). Quem nega a ‘presunção’ de inocência mostra-se mentalmente enfeudado a uma visão política da realidade que não é a mais adequada ao triunfo ou prevalência do que de mais sagrado existe no homem: a inviolabilidade de sua liberdade pessoal”.

Para determinados juristas italianos, a garantia se fixa no curso da relação processual a fim de não submeter o imputado a excessivos rigores de verificação probatória, enquanto, para outros, a presunção de inocência se resolve em termos cartesianos, isto é, na dúvida sobre a culpabilidade de maneira a fixar limitações para as medidas cautelares e reduzir a prisão preventiva a casos excepcionais.

A Corte Constitucional italiana registra precedentes considerando o art. 27, nº 2, como um princípio fundamental de civilização e justiça que proíbe a consideração do imputado como culpado antes da condenação definitiva, “sotto qualsiasi aspetto e per ogni effeto”. Muito apropriadamente, VELEZ MARICONDE admite que o princípio embasa o sistema jurídico-penal adotado pelos países democráticos que reconhecem o direito à liberdade individual, esclarecendo que não se firma uma presunção de inocência de índole contrária às evidências da coerção processual do imputado, mas se reconhece um estado jurídico para evitar dois tipos de presunção: uma da lei, outra do juiz.

Interpretando as consequências do princípio-garantia, pela primeira vez expressamente declarado em sede constitucional, RIBEIRO BASTOS observa que, “embora alguém só possa ser tido por culpado ao cabo de um processo com este propósito, o fato é que, para que o poder investigatório se exerça, é necessário que ele recaia mais acentuadamente sobre certas pessoas, vale dizer: sobre aquelas que vão mostrando o seu envolvimento com o fato apurado. Daí surge uma suspeição que obviamente não pode ser elidida por medida judicial requerida pelo suspeito, com fundamento na sua presunção de inocência. Esta não pode, portanto, impedir que o Poder Público cumpra a sua tarefa, qual seja: a de investigar, desvendar o ocorrido, identificar o culpado e formalizar esta acusação”.

Essa prudente leitura tem como um dos objetos de reflexão a existência das medidas cautelares em processo penal e, por excelência, as hipóteses de prisão provisória. Na lição de CANOTILHO E MOREIRA, não é fácil determinar o sentido desse princípio-garantia declarado no art. 32º, nº 2, da Carta de Portugal. Vale reproduzir suas palavras:

“Considerado em todo o seu rigor verbal, o princípio poderia levar à própria proibição de antecipação de medidas de investigação e cautelares (inconstitucionalizando a instrução criminal, em si mesma) e à proibição de suspeitas sobre a culpabilidade (o que equivaleria à impossibilidade de valorização das provas e aplicação e interpretação das normas criminais pelo juiz) ”.

Essa orientação é uniforme na doutrina e na jurisprudência nacional e nos países que consagram o princípio, a exemplo de Portugal, Itália e Espanha. Com efeito, não se pode sustentar que a comunidade e o juiz sejam compelidos a presumir a inocência do acusado até prova em contrário, segundo o aforisma da Idade Média: innocens praesumitur cuius innocentia non probatur. No entanto, e para que o princípio-garantia não se converta em um mito judiciário, incumbe às autoridades responsáveis pela investigação prévia a obediência rigorosa às exigências do devido processo legal e à licitude na obtenção dos meios de prova. Dessas coordenadas, resulta o que LEONIR BATISTI chama de “faces do princípio”, assim enunciadas: (a) A legalidade e a legitimidade da prova são aferidas em conformidade “com o sistema dos direitos fundamentais”; (b) O direito do investigado de não ser obrigado a produzir prova contra si, como a confissão ; (c) O “acesso do investigado à investigação e ao caderno de investigação, e portanto ao conhecimento das investigações e de seu produto”; (d) A possibilidade de audiência (“necessidade de ouvir ou não a pessoa que de alguma forma sofre as medidas de busca e apreensão realizada durante a investigação (...)” ; (e) A interferência (natureza e grau) do investigado no procedimento investigatório, “mais exatamente à possibilidade de apontar providências para a investigação”.

Essas e outras consequências jurídicas são também sustentadas por renomados doutrinadores como conteúdos do princípio. Valem como referência: (a) Proibição de inversão do ônus da prova em detrimento do arguido; (b) Preferência pela sentença de absolvição ao arquivamento do processo; (c) Exclusão da indicação de culpa em despachos de arquivamento; (d) Proibição de antecipação de verdadeiras penas a título de medidas cautelares; (e) Proibição de efeitos automáticos da instauração do procedimento criminal; f) Aplicação do princípio in dubio pro reo, resultando na absolvição em caso de dúvida sobre a culpabilidade. Na lição de MAGALHÃES GOMES FILHO, entre as garantias que decorrem diretamente da positivação do princípio da presunção de inocência é possível extrair: (a) Garantia da jurisdicionalidade, em virtude da qual a verificação da culpa criminal somente pode ser alcançada mediante um processo regular, o devido processo legal; (b) Garantia de não intervenção do ius puniendi, salvo quando a culpa do acusado esteja comprovada pela acusação acima de qualquer dúvida razoável; (c) Garantia conferida a qualquer pessoa contra a auto-incriminação; (d) Garantia de tratamento do acusado como inocente, até o trânsito em julgado da sentença condenatória; (e) Garantia da preservação da liberdade do acusado durante o processo, salvo diante de situações excepcionais e devidamente justificadas.

Outra variante da garantia constitucional do cidadão não ser considerado culpado antes da condenação transitada em julgado, consiste no reconhecimento da inviolabilidade dos direitos inerentes à personalidade do ser humano (intimidade, vida privada, honra e imagem) que devem ser protegidos contra a publicidade opressiva.

O Supremo Tribunal Federal, acolhendo o lúcido e primoroso voto do Ministro CELSO DE MELLO, decidiu:

“Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional da não culpabilidade, em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado, ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário”.

E, no mês de fevereiro de 2009, o Informativo STF nº 534 veiculou a decisão, colhida por maioria de votos (7x4) do plenário, ao argumento de que “ofende o princípio da não-culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP”. Com base nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, concedeu habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, para determinar que o paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da sentença condenatória. (...) Esclareceu-se que os preceitos veiculados pela Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal, artigos 105, 147 e 164), além de adequados à ordem constitucional vigente (art. 5º, LVII: ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’), sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP, que estabelece que o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e, uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença. Asseverou-se que, quanto à execução da pena privativa de liberdade, dever-se-ia aplicar o mesmo entendimento fixado, por ambas as Turmas, relativamente à pena restritiva de direitos, no sentido de não ser possível a execução da sentença sem que se dê o seu trânsito em julgado. Aduziu-se que, do contrário, além da violação ao disposto no art. 5º, LVII, da CF, estar-se-ia desrespeitando o princípio da isonomia. ”

9.contraditório, ampla defesa e demais direitos e garantias do suspeito, indiciado, réu e condenado

É importante considerar a boa doutrina em obra recente na qual seus prestigiados autores sustentam que a Carta Política de 1988 (art. 5º, LV)

“Ampliou consideravelmente o direito e as garantias da defesa ao assegurar aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. As dúvidas porventura existentes na doutrina e na jurisprudência sobre a dimensão do direito de defesa foram afastadas de plano, sendo inequívoco que essa garantia contempla, no seu âmbito de proteção, os processos judiciais e administrativos”.

No mesmo sentido é a lição de LAURIA TUCCI quanto às garantias constitucionais

Inerentes ao devido processo penal, arrolando entre elas o contraditório e a ampla defesa.

A tradição normativa em favor do Ministério Público de se manifestar, por escrito e oralmente, após as razões escritas e a sustentação oral da defesa no julgamento dos recursos por ela manifestados é uma das flagrantes violações dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Procurando corrigir esse desvio histórico, o Projeto de Lei do Código de Processo Penal, nº 156, de 2009, em capítulo que trata do processo e julgamento dos recursos nos tribunais, atenua esse desvio com o seguinte dispositivo:

“Art. 520. O recorrente poderá sustentar oralmente suas razões, cabendo ao recorrido se manifestar no mesmo prazo. No caso de recurso da defesa, poderá ela se manifestar novamente, após o Ministério Público”.

10. A razoável duração do processo

A Emenda Constitucional nº 45/ 2004 trouxe relevantes alterações para o funcionamento do sistema judiciário brasileiro visando, entre outros objetivos, eliminar a tormentosa demora de uma infinidade de processos. Em mais de uma oportunidade o texto reafirma tal propósito, como se verifica pelo inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Essa proclamação de esperança tem apoio em normas de direito interno e estrangeiro sobre o cumprimento dos prazos para a prática de atos administrativos e judiciais.A efetividade das decisões judiciais pressupõe a sua eficácia temporal, vale dizer, a prestação jurisdicional em tempo razoável.

Em artigo para uma coletânea de homenagem publicada há mais de 30 anos, o mestre José Carlos BARBOSA MOREIRA lamenta a excessiva demora dos processos e afirma que o fenômeno tem causas tão complexas e mal individualizadas nos respectivos pesos pela carência de estatísticas judiciárias que “seria ambição vã querer encontrar no puro receituário processual, remédio definitivo para a enfermidade”. E passa a arrolar algumas delas: “falhas da organização judiciária, deficiência na formação profissional de juízes e advogados, precariedade das condições sob as quais se realiza a atividade judicial na maior parte do país, uso arraigado de métodos de trabalho obsoletos e irracionais, escasso aproveitamento de recursos tecnológicos”.

No quadro das Declarações de Direitos, é relevante indicar: (a) A Declaração Universal dos Direitos do Homem (Paris, 1948) afirma que “todo homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituição ou pela lei”(art. VIII); (b) A Convenção de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (Roma, 1950) dispõe que toda pessoa tem direito a que a sua causa seja julgada com equidade e num prazo razoável (art. 6º); (c) O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1966) dispõe que toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualdade, entre outras garantias mínimas, “a ser julgada sem dilações indevidas” (art. 14, nº 3); (d) A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto São José da Costa Rica – 1969) declara, em favor de toda pessoa acusada de um fato delituoso ou interessada na solução de questão civil, trabalhista, fiscal ou de outra natureza, o “direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal, competente, independente e imparcial, (...)” (art. 8º). A dúvida sobre a razoabilidade ou não do tempo de julgamento é resolvida pela orientação da jurisprudência. Quanto a este aspecto, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos recomenda três indicadores para orientar a decisão no caso concreto: 1º) a natureza da ação; 2º) a conduta das partes; 3º) a atuação da autoridade ao examinar a matéria.

Esse conceito de razoabilidade foi firmado pela Corte Europeia de Direitos Humanos (conhecida como “Convenção de Roma” e subscrita em 4 de novembro de 1950), em Estrasburgo, no recurso Guillemin x França, em 21.02.1997, com o seguinte enunciado: “O caráter razoável da duração de um processo se avalia segundo as circunstâncias da causa, que demanda a ocorrência de uma avaliação abrangente e tendo em vista os critérios consagrados pela jurisprudência da Corte, em particular da complexidade da causa, o comportamento dos recorrentes e das autoridades competentes”.Mas o art. 6o, § 1o da CEDH já dispunha de uma regra geral, aplicável aos processos de qualquer natureza, assim dispondo: “Toda pessoa tem o direito a que sua causa seja ouvida com justiça, publicamente, e dentro de um prazo razoável por um Tribunal independente e imparcial estabelecido pela Lei, que decidirá sobre os litígios sobre seus direitos e obrigações de caráter civil ou sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela”.

Em modelos constitucionais estrangeiros, a Carta Política de Portugal dispõe que “o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, inclusive o recurso” (art. 32º, 1). E, ao proclamar que “todo o argüido se presume inocente até o trânsito em julgado da sentença de condenação”, o mesmo dispositivo encerra com uma proclamação de princípio: “...devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa” (art. 32º, 2). Igualmente a Constituição espanhola declara como direito fundamental do cidadão a obrigação estatal de observar limites de tempo no processo criminal. A regra geral prevê o direito em favor dos acusados “a um proceso público sin dilaciones indebidas y com todas las garantias” (art. 24 nº 2). A prisão preventiva não poderá durar mais que o tempo estritamente necessário para a realização das investigações tendentes ao esclarecimento dos fatos. Em qualquer caso, no prazo máximo de setenta e duas horas o detido deverá ser posto em liberdade ou à disposição da autoridade judicial (art. 17 nº 2).

Essas prescrições de garantia individual poderiam ser invocadas antes do advento da EC nº 45, com base na cláusula salvatória do § 2º do art. 5º de nossa lei fundamental. Mas certamente não teriam a mesma carga de persuasão como a tem o preceito ora positivado. A cláusula de garantia sobre a razoável duração do processo seria vazia se não houvesse o complemento vinculante: “e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Tais meios podem ser administrativos (maior número de magistrados e serventuários; procedimentos regimentais, etc.) ou legais com a inclusão e ou alteração de textos legais, eliminando ou suprimindo fórmulas barrocas que durante todo o tempo de vigência do Código geraram muros de resistência contra a celeridade.

A propósito, o HC n° 91.041/PE, relatado pelo Ministro CARLOS BRITTO:

“8. Com efeito, de nada valeria declarar com tanta pompa e circunstância o direito à razoável duração do processo se a ele não correspondesse o dever estatal de julgar. Dever que é uma das vertentes da altissonante regra constitucional de que ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’ (inciso XXXV do art. 5°). Dever, enfim, que do ângulo do indivíduo, se transmuta em tradicional garantia de acesso eficaz ao Poder Judiciário (“universalização da Justiça”, também se diz). E como garantia individual, a se operacionalizar pela imposição de uma dupla e imbricada interdição: (a) interdição ao Poder Legislativo, no sentido de não afastar da apreciação judiciária todo tipo de lesão ou ameaça a direito; (b) interdição aos próprios órgãos do Judiciário, na acepção de que nenhum deles pode optar pelo não exercício do poder de decidir sobre tais reclamos de lesão ou ameaça a direito. É o que se tem chamado de juízo de non liquet, a significar que o Poder Judiciário está obrigado a solver ou liquidar as questões formalmente submetidas à sua apreciação. Esta a sua contrapartida, da qual não pode se eximir jamais (...) 11. Não que este modo de interpretar a Constituição Federal signifique um olímpico fechar de olhos para a crucial realidade do Superior Tribunal de Justiça, traduzida em ter que decidir um número de processos para muito além da resistência física dos seus reconhecidamente devotados e competentes ministros. Não é isso. Mas o que importa considerar, em termos de decidibilidade, é que os jurisdicionados não podem pagar por um débito a que não deram causa... O débito é da Justiça e a fatura tem que ser paga é pela Justiça mesma. Ela que procure e encontre – peça elementar que é da engrenagem estatal – a solução para esse brutal descompasso entre o número de processos que lhe são entregues para julgamento e o número de decisões afinal proferidas”.

11. Celeridade do processo e garantias das partes

É preciso não confundir. Simplificação de procedimento não significa a correspondente supressão de garantias do devido processo legal. A Justiça, que por um antigo equívoco de logomarca aparece com a venda nos olhos, isto é, cega, não pode ser também surda.

A verdade não pode ser obtida a qualquer custo. Muito menos em holocausto da ampla defesa e do contraditório. Simplesmente porque são conquistas da dignidade da pessoa humana antes de regras do processo em geral.

Não existe incompatibilidade entre o princípio da celeridade e o exercício de direitos fundamentais das partes na defesa de suas pretensões em qualquer feito onde haja contenda. As garantias constitucionais do contraditório, da ampla defesa e dos “meios e recursos a ela inerentes” (CF, art. 5º, LV), instituídas em favor dos litigantes em processo judicial ou administrativo não podem ser sacrificadas pela supressão ou restrição de atos e termos indispensáveis ao exercício da pretensão das partes no devido processo legal.

A propósito, o eminente mestre FIGUEIREDO DIAS quando, analisando o tema da prova quando está em causa não a verdade formal, porém a verdade material, acentua a necessidade de se obter uma verdade que “não sendo ‘absoluta’ ou ‘ontológica’, há-de ser antes de tudo uma verdade judicial, prática e, sobretudo, não uma verdade obtida a todo o preço, mas processualmente válida”.

12. O devido processo legal

A Constituição de 1988, inovando em relação às leis fundamentais anteriores, consagrou expressamente o princí¬pio do due process of law. Sob o regime das leis fundamentais anteriores, o generoso princípio poderia ser extraído por via implícita, assim como se continha na cláusula salvatória da Constituição Federal de 1967, com a Emenda nº 1/69 (art. 153, § 36). No diploma vigente a matéria vem clara e expressamente consagrada: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, LIV).

No sistema do novo Código de Processo Penal português, o valoroso princípio do due process of law foi também acolhido de modo imperativo como se verifica pelo art. 2º, verbis: “A aplica¬ção de penas e de medidas de segurança crimi¬nais só pode ter lugar em confor¬midade com as disposições deste Código”. MAIA GONÇALVES, o prestigiado comentador português, salienta:

“Enquanto com o princípio da legali¬dade da acção penal se visava estabelecer o dever de acusação em relação a qualquer infracção criminal, com a conseqüente rejei¬ção do princípio da oportunidade, com o princípio da legalidade do processo, agora consagrado e posto em lugar de destaque entestan¬do o Código, pretende-se significar que todo o proces¬so, incluin¬do, portanto o inquérito, que é uma fase de natureza processual, está submetido às normas do Código. O princípio da legalidade do processo, agora consagrado, implica um dever, não só para os agentes incumbidos da sua aplicação e das normas de processo penal de natureza extrava¬gante, os quais não poderão praticar actos processuais fora do previsto no Código, como igualmente, para o legislador, no sentido de se absterem de criar fórmulas processuais ad hoc, extrínsecas à estrutura do Código e pelas quais se possam aplicar penas ou medidas de segurança crimi¬nais”.

Avançando mais na interpretação desse princípio, LAURIA TUCCI especifica-o para o campo criminal ao designá-lo como o devido processo penal, referente às seguintes garantias: (a) Acesso à jurisdição penal; (b) Juiz natural; (c) Tratamento paritário dos sujeitos parciais do processo penal; (d) Plenitude da defesa do indiciado, acusado ou condenado, com todos os meios e recursos a ela inerentes; (e) Publicidade dos atos processuais penais; (f) Motivação dos atos decisórios; (g) Razoável duração do processo; (h) Legalidade da execução penal.

13. A “flexibilização” dos direitos e das garantias

Ao afirmar que a Constituição da República de 1988 trouxe um catálogo de garantias e direitos individuais (art. 5º), a Exp. Mot. Anteprojeto CPP observa: “Nesse passo, cumpre esclarecer que a eficácia de qualquer intervenção estatal não pode estar atrelada à diminuição das garantias individuais. É de ver e de se compreender que a redução das aludidas garantias, por si só, não garante nada, no que se refere à qualidade da função jurisdicional. As garantias individuais não são favores do Estado. A sua observância, ao contrário, é exigência indeclinável para o Estado. Nas mais variadas concepções teóricas a respeito do Estado Democrático de Direito, o reconhecimento e a afirmação dos direitos fundamentais aparecem como um verdadeiro núcleo dogmático. O garantismo, quando consequente, surge como pauta mínima de tal modelo de Estado”.

Um tipo de jurisprudência permissiva tem sido conivente com as decisões de instância inferior que desprezam os direitos e as garantias do cidadão envolvido em processo criminal como réu ou condenado. A orientação subjacente nestes casos é a preocupação de salvar o trabalho já feito, apesar dos vícios que acarretam a nulidade, mas que não é declarada.

Uma antiga e ainda atual lição acerca da afronta ao princípio do due process of law e da necessidade de se reconhecer a imprestabilidade de atos nulos, nos vem pela sensibilidade e experiência de PIMENTA BUENO, ao tratar da forma como garantia de validade do processo em seus Apontamentos sobre o processo criminal brasileiro, publicado há mais de 150 (cento e cinquenta) anos. Vale reproduzir: “Os termos e condições que a lei prescreve, são meios protectores que garantem a execução imparcial da lei, a liberdade e plenitude da accusação e da defesa: são pharóes que assignalão a linha e norte que os magistrados e as partes devem seguir, precauções salutares que encadeão o arbitrio e os abusos, que esclarecem a verdade, e dão authenticidade ou valor legal aos actos”. E, mais incisivamente, arremata o mestre imor¬tal:

“É de máxima necessidade que haja inteira pontualidade nos actos substanciaes ou importantes do processo criminal, regras fixas; aliás não será possivel esperar a manifestação do crime ou da innocencia. É, pois, conseqüente annular-se o proces¬so, desde que são preteridas as suas formulas substanciaes, ou as cominações expressas da lei, porquanto o que se pratica contra seus precei¬tos nada vale: seria contradictorio estabele¬cel-as com esse caracter, e deixar violal-as impunemente”.

Como é óbvio, muito pouco valeria a garantia instituída pelo princípio da legalidade em relação aos delitos e às penas (nullum crimen nulla poena sine praevia lege) se o sistema da justiça criminal não cuidasse também da legalidade em relação aos atos e termos do processo.

14. O Juiz das Garantias

A Exp. Mot. Anteprojeto CPP, a propósito da nova e relevante instituição, declara:

“Para a consolidação de um modelo orientado pelo princípio acusatório, a instituição de um juiz de garantias, ou, na terminologia escolhida, de um juiz das garantias, era de rigor. Impende salientar que o anteprojeto não se limitou a estabelecer um juiz de inquéritos, mero gestor da tramitação de inquéritos policiais. Foi, no ponto, muito além. O juiz das garantias será o responsável pelo exercício das funções jurisdicionais alusivas à tutela imediata e direta das inviolabilidades pessoais. A proteção da intimidade, da privacidade e da honra, assentada no texto constitucional, exige cuidadoso exame acerca da necessidade de medida cautelar autorizativa do tangenciamento de tais direitos individuais. O deslocamento de um órgão da jurisdição com função exclusiva de execução dessa missão atende a duas estratégias bem definidas. A saber: (a) Otimização da atuação jurisdicional criminal, inerente a especialização na matéria e ao gerenciamento do respectivo processo operacional; e (b) Distanciamento do juiz do processo, responsável pela decisão de mérito, em relação aos elementos de convicção produzidos e dirigidos ao órgão da acusação. Evidentemente, e como ocorre em qualquer alteração na organização judiciária, os tribunais desempenharão um papel de fundamental importância na afirmação do juiz das garantias, especialmente no estabelecimento de regras de substituição nas pequenas comarcas. No entanto, os proveitos que certamente serão alcançados justificarão plenamente os esforços nessa direção”.

Os meios de comunicação têm destacado, em muitas situações do procedimento de investigação, a ocorrência de abuso de poder na condução do procedimento e, não raro, a existência do crime de abuso de autoridade, previsto na Lei nº 4.898/1965. A reiterada obtenção de provas por meios ilícitos, nas diligências de violação do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e de comunicações telefônicas afrontam a garantia constitucional (CF, art. 5º, XII) e a disciplina estabelecida na Lei nº 9.296/1996, caracterizando o crime previsto no art. 10 desse diploma. E o Projeto de CPP (2009), ao criar esse instituto, reafirma o objetivo de preservar direitos e garantias constitucionalmente declarados, porém, rotineiramente desprezados durante a investigação criminal.

Na lúcida observação de MARTINS SILVEIRA, membro da Comissão redatora do Anteprojeto CPP, a figura do Juiz das Garantias está em

“Perfeita união ao espírito democrático que dominou o anteprojeto e que sobreviveu ao texto aprovado pelo Senado Federal. O juiz das garantias está na essência do sistema acusatório desenhado no PLS nº 156, de 2009. Um é a imagem refletida do outro. Chego a dizer que a separação e a especialização do agente judicial no tocante às fases da investigação e do processo representam a etapa de maior refinamento e de afirmação do sistema acusatório”.

Mas é preciso advertir, como faz HASSAN CHOUKR, que o Juiz das Garantias não é investigador e nem instrutor do procedimento investigatório e, sim, um garante dos princípios e regras constitucionais e legais. Apoiando esse novo ator do processo, o destacado mestre e Promotor de Justiça do Estado de São Paulo observa que o Juiz das Garantias não é um “gerente da investigação, mas, sim, o controlador de sua legalidade”.

15.Epílogo

As relações entre o processo penal e a Constituição alcançaram o seu estágio mais evoluído com a Carta de 1988. Nenhuma das anteriores (1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 1969), continha tantas normas relativas ao processo penal. A partir de 5 de outubro de 1998, todo e qualquer dispositivo do CPP deveria – e deve – ser lido e aplicado em harmonia com os princípios e as regras da lei fundamental. Trata-se da mudança de um paradigma que na jurisprudência não promovia o confronto entre a lei menor e a lei maior para decidir acerca da manutenção ou não de um ordenamento processual editado em harmonia com a vigência do chamado Estado Novo, que foi o reflexo da mutilação, quando não da supressão de direitos e garantias individuais como fenômenos inerentes aos regimes autoritários. A constituição polaca foi a expressão formal e material da ditadura de 1937 a 1945.

A simples leitura dos variados incisos do art. 5º da Constituição Federal demonstra a pertinência da conclusão acima. Servem de exemplos: (a) Repúdio a tortura e a tratamentos desumanos ou degradantes; (b) A casa como asilo individual inviolável da pessoa humana, salvo raríssimas exceções; (c) A inviolabilidade do sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas; (d) A inexistência juízo ou tribunal de exceção, etc.

A campanha publicitária de restrição ou supressão de recursos é um fato rejeitado Na Exp. Mot. Anteprojeto CPP, nos seguintes termos:

“Não desconhecem os membros da Comissão que frequentemente se tem atribuído ao número excessivo de recursos a demora da prestação jurisdicional, de modo a justificar a necessidade da adoção de um critério de recorribilidade mínima das decisões judiciais.

No processo penal, contudo, a questão da extensão recursal há de encontrar solução à luz da garantia constitucional da ampla defesa, indissociável dos recursos a ela inerentes, como reza o inciso LV do artigo 5º da Constituição da República, e é próprio do processo penal democrático.

A disciplina legal dos recursos deve buscar, por certo, a celeridade necessária a produção da resposta penal em tempo razoável e socialmente útil e a tutela dos direitos fundamentais dos indiciados ou imputados autores de infrações penais.

Tal celeridade, resultado de múltiplas funções e variáveis, entre as quais uma eficiente administração da função jurisdicional, é uma das condições da efetividade da norma penal, que, todavia, deve atuar dentro dos limites intransponíveis do devido processo legal, que, por certo, compreende, substancialmente, a efetividade dos recursos que não podem figurar nos códigos apenas simbolicamente, como sói acontecer em tempos autoritários, nos quais culmina sempre por germinar, como limite do poder do Estado, a interpretação ampla do cabimento do habeas corpus, a fazer dele o sub-rogado universal das impugnações recursais”. (p. 22).

15.muito mais se poderia dizer a respeito como, por exemplo, os direitos e as garantias da pessoa presa estabelecidos na Carta Política de 1988. No regime da Constituição de 1967 e da Emenda Constitucional nº 1, de 1969, havia somente uma única referência à pessoa presa: “Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral do detento e do presidiário” (art. 150, § 14 e art. 153, § 14). Na lei fundamental vigente, essa obrigação estatal foi convertida em um direito fundamental (art. 5º, XLIX). Mas há outras disposições na Constituição cidadã, declaradas em diversos incisos do art. 5º, sem correspondência nas anteriores: a) o cumprimento da pena em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado (XLVII); b) às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação (L).

Todos esses direitos e correspondentes garantias estão implementados na Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal) que atende aos comandos constitucionais no campo do processo específico.

16.finalmente, mas não por último, as relações entre a Constituição e o processo penal se manifestam também na previsão e efetivação dos recursos. O art. 5º da Carta Magna afirma que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a elas inerentes” (LV), desqualificando as provas obtidas por meios ilícitos (LIV).

No entanto, essa afirmação de princípio sofreu restrição durante as discussões no Senado Federal, mercê da nefasta influência da mídia em sua campanha mal orientada e dirigida à limitação dos recursos em matéria criminal, sob argumentos pífios. Pretende-se criar, no imaginário popular, a crença de que os ricos desfrutam de proteção especial do sistema ao serem beneficiados pela suposta indulgência da lei criminal e pela suposta maquinação jurídica de seus patronos. Esses juízes paralelos e os fundamentalistas das penas cruéis são insensíveis aos valores da Justiça e da dignidade da pessoa humana, tão claramente expostos em conselhos antológicos que o imortal MIGUEL DE CERVANTES (1547-1616) transmitiu a Sancho Pança antes de seu escudeiro assumir o governo da Ilha de Barataria:

“Nunca interpretes arbitrariamente a lei, como costumam fazer os ignorantes que têm presunção de agudos. Achem em ti mais compaixão as lágrimas do pobre, mas não mais justiça do que as queixas dos ricos. Quando se puder atender à equidade, não carregues com todo o rigor da lei no delinquente, que não é a melhor a fama do juiz rigoroso que do compassivo”.

A esse respeito, assim declara a Exp. Mot. Anteprojeto CPP: “

“Não desconhecem os membros da Comissão que frequentemente se tem atribuído ao número excessivo de recursos a demora da prestação jurisdicional, de modo a justificar a necessidade da adoção de um critério de recorribilidade mínima das decisões judiciais.

No processo penal, contudo, a questão da extensão recursal há de encontrar solução à luz da garantia constitucional da ampla defesa, indissociável dos recursos a ela inerentes, como reza o inciso LV do artigo 5º da Constituição da República, e é próprio do processo penal democrático.

A disciplina legal dos recursos deve buscar, por certo, a celeridade necessária a produção da resposta penal em tempo razoável e socialmente útil e a tutela dos direitos fundamentais dos indiciados ou imputados autores de infrações penais.

Tal celeridade, resultado de múltiplas funções e variáveis, entre as quais uma eficiente administração da função jurisdicional, é uma das condições da efetividade da norma penal, que, todavia, deve atuar dentro dos limites intransponíveis do devido processo legal, que, por certo, compreende, substancialmente, a efetividade dos recursos que não podem figurar nos códigos apenas simbolicamente, como sói acontecer em tempos autoritários, nos quais culmina sempre por germinar, como limite do poder do Estado, a interpretação ampla do cabimento do habeas corpus, a fazer dele o sub-rogado universal das impugnações recursais” (p.22)

17. Bibliografia

ANTONIO, Danielle. “A excessiva duração do processo penal para o Direito Internacional dos Direitos Humanos”. In coletânea Direitos Humanos e Ciências Penais, Revista Jurídica da UDC, vol. 1, nº 1, Curitiba: Juruá, 2004.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Notas sobre o problema da ‘efetividade’ do processo”, em Estudos de Direito Processual em homenagem a José Frederico Marques, São Paulo: Saraiva, 1982.

BELLAVISTA, Girolamo. “Il processo come dubbio”, em Rivista italiana di diritto e procedura penale, Milano, 1967, fasc. 3.

BETTIOL, Giuseppe. Instituições de Direito e Processo Penal, trad. De Manuel da Costa Andrade, do original italiano Istituzione di diritto e procedura pelnale, Coimbra: Coimbra Editora, Lda, 1974.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992.

CANOTILHO, J.J. Gomes - MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa Anotada, 1ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; 4ª ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2007, vol. I.

FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Processual Penal, Coimbra Editora, 1981, vol. I.

FLÁVIO GOMES, Luiz; PIOVEZAN, Flávia. O sistema interamericano de proteção dos direitos humanos e o direito brasileiro, São Paulo: RT, 2000.

HASSAN CHOUKR, Fauzi. “O Juiz das Garantias na Reforma do Código de Processo Penal”, em Processo Penal, Constituição e Crítica.

JOÃO MENDES de Almeida Junior, O Processo Criminal Brazileiro, Rio de Janeiro: Typografia Baptista de Souza, 3ª ed., 1920, vol. I.

LEONE, Giovanni. Manualle di diritto processuale penale, IX edizione, Napoli: Casa Editrice Dott.Eugenio Jovene, 1975.

MAIA GONÇALVES, Manuel Lopes. Código de Processo Pe¬nal, Livraria Almedina, Coimbra, 1991.

MAGALHÃES GOMES FILHO, Antonio. “Presunção de Inocência: princípio e garantias”, em Escritos em homenagem a Alberto Silva Franco, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

MANZINI, Vincenzo. Trattato di diritto penale italiano, 6ª edizione, Torino: Unione Tipográfico-Editrice Torinese, 1967.

MARTINS SILVEIRA, Fabiano Augusto. “O juiz das garantias entre os caminhos da reforma do Código de Processo penal”, artigo na coletânea Processo Penal, Constituição e crítica – Estudos em homenagem ao Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, organização de Gilson Bonatto, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011.

MENDES, Gilmar Ferreira; MÁRTIRES COELHO, Inocêncio e GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Curso de Direito Constitucional, 2ª ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2008.

PIMENTA BUENO, José Antonio. Apontamentos, cit., ed. Empreza Nacional do Diario, RJ, 1857.

RANIERI, Silvio. Manuale di diritto processuale penale, Padova: CEDAM, 1965.

RIBEIRO BASTOS, Celso. GANDRA MARTINS, Ives. Comentários à Constituição do Brasil, São Paulo: Saraiva, 1988, vol. 1º.

RIBEIRO BASTOS, Celso. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988, Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, São Paulo: Editora Saraiva, 1989, vol. 2º.

STEFANO AGRO, Antonio et alii. La Costituzione italiana commentata com le decisioni della Corte costituzionale, Turim, 1970.

TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro, São Paulo: Editora Saraiva, 1993.

TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro, São Paulo: Editora Saraiva, 2ª edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.

VELEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal, Buenos Aires: Lerner, 1969, vol. I.

ZANOIDE DE MORAES, Maurício. Presunção de Inocência no processo penal brasileiro: análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial, São Paulo: Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2008.

Abreviaturas

Anteprojeto CPP – Anteprojeto de Reforma do Código de Processo Penal, Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2009. (Vide, na Bibliografia, a relação dos membros da Comissão Elaboradora);

CPP – Código de Processo Penal (Dec.-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941);

Exp. Mot. Anteprojeto CPP – Exposição de Motivos do Anteprojeto do Código de Processo Penal;

Projeto CPP – O Anteprojeto CPP foi convertido em Projeto de Lei do Senado nº 156, de 2009, subscrito pelo presidente do Senado Federal, Senador José Sarney;

Substitutivo – Substitutivo ao Projeto de Lei nº 156, de 2009, relatado pelo Senador Renato Casagrande e aprovado pelo Senado Federal na sessão de 7 de dezembro de 2010.

*René Ariel Dotti: Advogado; Professor Titular Direito Penal; Vice-Presidente Honorário da AIDP; Comenda do Mérito Judiciário do Paraná; Medalha Mérito Legislativo da Câmara dos Deputados (2007); Corredator do projeto da nova Parte Geral do CP e da Lei de Execução Penal (Leis 7.209 7.210/84; Membro de comissões de Ref. do Sist. Penal criadas Ministério da Justiça (1979 a 2000); Diploma da OAB, Câmara dos Deputados e Comissão da Verdade (1964-1985) Secretário da Secretaria de Cultura do Paraná (1987-1991). Escreve quizenalmente para o Justiça & Direito.

** As opiniões expressas nas colunas apresentam o ponto de vista de seus autores e não refletem o posicionamento do caderno Justiça & Direito, nem do jornal Gazeta do Povo.