A inexigibilidade de licitação não deve ser tratada como exceção

Após uma série de denúncias de corrupção e de desvio de dinheiro público, que culminou com o impeachment do então presidente da República Fernando Collor, em 1993, foi editada a Lei 8.666, que instituiu normas para licitações e contratos da administração pública. Desde então a licitação virou regra geral que acabou engessando o administrador público toda vez que precisa comprar algo ou contratar um serviço de terceiro.

Mesmo com essa imposição, o Brasil não ficou imune de problemas com a corrupção, fato comprovado com a Operação Lava Jato, que, desde 2014, já condenou por corrupção ativa e passiva diversos agentes públicos e empresários que celebraram diversos contratos, não sem antes passarem por um processo licitatório.

“Basta ir na imprensa para ver três palavras sempre associadas: Polícia Federal, operação e licitação. Você não vê assim: Polícia Federal, operação e inexigibilidade [de licitação]. Nós dizemos no livro que o sujeito que quer fazer a coisa errada não faz inexigibilidade nem contrata por dispensa. Ele faz a licitação. Tanto é que, quando o sujeito era preso, ele dizia: ‘mas foi tudo licitado’”, diz o advogado Renato Geraldo Mendes, que, em parceria com o também advogado Egon Bockmann Moreira, lança nesta quarta-feira (14) o livro Inexigibilidade de licitação - Repensando a contratação pública e o dever de licitar.

Nesta entrevista, concedida com exclusividade ao Justiça & Direito, os autores contaram sobre o que propõem no livro e sobre o fato de em grande parte das vezes a obrigação do administrador público ser exatamente a de não licitar e de contratar por inexigibilidade de licitação, prevista no art. 25 da Lei 8.666. Confira os principais trechos da conversa.

Por que é tão difícil não licitar no Brasil?

Egon – Na grande maioria das vezes as pessoas não entendem o que significa inexigibilidade licitação e não entendem direito o que significa o dever de licitar. Existe uma espécie de um culto à ideia de que tem sempre que fazer licitação, nunca deixar de fazer licitação, mesmo naquelas hipóteses em que o sujeito vê que não dá para fazer licitação. E o mantra repetido há décadas é o de que a inexigibilidade é uma exceção, que a regra é a licitação.

Mas a Lei 8.666 não prevê apenas três casos de inexigibilidade?

Egon – A lei, na verdade, traz exemplificativamente hipóteses que, no mundo dos fatos, não comportam nem competição, nem disputa. E a lei é exemplificativa. Se as hipóteses de dispensa são numerus clausus, taxativas, nas hipóteses de inexigibilidade, o legislador nem sequer precisava ter exemplificado. Porque há alguns casos em que não dá pra comparar ou não dá pra disputar, porque só tem um, é um monopólio. Agora, existem situações que não são de monopólio, mas em que não dá pra fazer disputa entre os interessados. Como fazer uma licitação para pegar um parecer de um professor de primeira envergadura? Vai participar como? Vai fazer oferta e preço? Vai poder comparar um com o outro? Isso é a típica licitação que não dá pra fazer. Tem muita gente que tenta fabricar isso no edital e aí estraga.

E quais seriam os casos em que não se deveria fazer licitação, mas o administrador público acaba fazendo?

Renato – Dia 21 de novembro, a gente se deu conta de que vivemos uma grande fase na contratação pública brasileira do decreto-lei 2.300. Em novembro fizemos 30 anos de uma fase na licitação brasileira. Foi uma fase em que se trabalhou muito a licitação a todo custo e doa a quem doer. A ideia central foi a de que temos de assegurar tratamento isonômico, porque, assegurando tratamento isonômico, você consegue, entre outras coisas, eliminar a corrupção. E hoje, basta ir na imprensa para ver três palavras sempre associadas: Polícia Federal, operação e licitação. Você não vê assim: Polícia Federal, operação e inexigibilidade. Nós dizemos no livro que o sujeito que quer fazer a coisa errada não faz inexigibilidade nem contrata por dispensa. Ele faz a licitação. Tanto é que é, quando o sujeito era preso, ele dizia: “mas foi tudo licitado”. A licitação era uma espécie de argumento meio pronto.

Egon – Exatamente. Era a fórmula que as pessoas usavam para se imunizar.

Renato – Para o sujeito se livrar do purgatório. Mais ou menos assim. Então, percebemos que é preciso repensar esse modelo porque, muito embora ele esteja centrado na ideia de isonomia, existe uma segunda coisa que precisa ser refletida conjuntamente, que é a ideia de eficiência. A licitação de fato conduz à eficiência quando se puder fazer três coisas: definir, comparar e julgar por critérios objetivos. Se não se consegue fazer isso, a gente tem uma dificuldade muito grande de assegurar a eficiência por meio da licitação. Talvez a grande discussão que se tenha no país e a própria Ordem briga por isso, mas não tem conseguido sucesso, é em relação à contratação de serviços advocatícios. Hoje se licita o serviço advocatício. Mas como se estabelece um padrão objetivo para julgar isso? Não tem. Mas você cria e aí o edital cumpre uma função: garantir isonomia onde não existe isonomia. É diferente, por exemplo, de tudo o que a gente vê num supermercado. Ali tudo é possível comprar por licitação. Você pode definir um padrão objetivo. Uma televisão é possível comprar por licitação, mas um livro, não. Como se compara Machado de Assis com outros autores?

Egon – Você pode cogitar fazer licitação com um autor como Machado de Assis, que já está em domínio público, comparando os livros com aquele conteúdo. Quer fazer uma licitação para escola de ensino fundamental? Você licita dizendo que quer livros que contenham determinados textos de Machado de Assis, segundo critérios da gramática normativa contemporânea. Você estabelece os critérios e pode comparar. Vai comparar o tamanho do livro, a gramatura da folha, a qualidade da impressão. Esses critérios básicos. Agora, imagine uma licitação que quer selecionar livros de literatura para servir de base para ensino de português no ensino fundamental. Você vai comparar os autores? É incomparável, porque algum vai vir com Machado de Assis, outro com o Zezinho da Esquina, outro vem com plágio. E se força a licitação nesse caso. E quem pode cobrar mais barato numa hora dessas? É quem produz um produto terrível.

Renato – Tudo que está no mercado e que tem interesse da administração pode ser classificado em dois grandes grupos. Um primeiro grupo em que se consegue definir, comparar e julgar por critérios objetivos. E existe um outro grupo que é insuscetível de definição, comparação e julgamento por critério objetivo. Nesse primeiro grupo, só não se licita, ainda que você consiga definir, comparar e julgar por critérios objetivos, se estiver nas 34 hipóteses de dispensa previstas na Lei 8.666 (art. 24). Agora existe uma gama de outras situações em que você não tem nenhuma possibilidade de estabelecer um parâmetro objetivo para comparar, definir e julgar. É nesse caso que a inexigibilidade viabiliza a melhor eficiência possível. Porque, na verdade, a ideia toda não é garantir a isonomia, mas é viabilizar uma contratação mais vantajosa, mais eficiente.

Egon – O problema é que essas situações de fato não fazem com que a inexigibilidade seja uma exceção e tenha que fazer um teste da licitação pra ver se ela é cabível. A inexigibilidade é uma regra com estatura normativa equivalente à da licitação.

E que não é taxativa?

Egon – Não, porque o administrador pode se deparar com situações em que ele constate que ele não tem condições, ainda que apoiado pelos melhores técnicos, de, por exemplo, fazer uma definição objetiva do bem a ser licitado, fazer um critério objetivo de seleção, porque o mundo dos fatos não permite que ele defina isso no edital. Logo, nesse caso, ao contrário do que muitas vezes a gente vê, ele não tem que forçar uma licitação, onde não é possível se licitar. Aqui é um dever dele de não licitar. E, se ele não fizer a inexigibilidade, é uma consequência tão séria quanto se houvesse a possibilidade de ele fazer a licitação e ele não fizesse.

E existe uma punição para isso?

Egon – A lei tipifica o crime para quem faz a inexigibilidade quando se deveria fazer a licitação, não há crime para quando faz licitação quando se deveria fazer inexigibilidade, mas pode configurar, inclusive, improbidade administrativa. Porque o mundo dos fatos não permite que ele elabore uma definição precisa do objeto que gere uma avaliação objetiva das propostas.

Então eu poderia dizer que, se o administrador público não conseguir definir, comparar e julgar, ele deveria não fazer licitação?

Egon – Ele deveria contratar diretamente por inexigibilidade, porque o mundo dos fatos demonstrou para ele que as propostas não podem ser postas em disputa. São incomparáveis.

Sem medo de ser responsabilizado por isso? Porque deve haver o medo do administrador pela responsabilização.

Renato – Perfeito.

Egon – É exatamente isso.

Renato – Um detalhe importante é que, quando se trabalha sob a ótica da isonomia, como é que você consegue garantir um tratamento isonômico? Parece que a única alternativa para se poder assegurar um tratamento isonômico é se tiver um parâmetro objetivo para julgar. Porque, sem ele, você acaba escolhendo basicamente por critério subjetivo. Esse é um aspecto muito importante sobre por que não dá pra fazer licitação em muitos casos. Porque você não tem nenhum parâmetro objetivo que permita que se estabeleça um tratamento isonômico. E aí não adianta querer criar uma falsa isonomia e dizer que tem um critério.

Um exemplo disso?

Renato – Imagine escolher entre dois advogados. Não há um critério objetivo. Por exemplo, vou escolher o que cobrar o melhor honorário. Estabeleci um critério objetivo. Mas a questão é saber se esse critério é suficiente para me assegurar a melhor eficiência e reduzir consideravelmente o meu risco. Agora, existe uma coisa cultural de que licitar é o melhor dos mundos, que é o caminho que nos conduz ao céu e que a inexigibilidade nos leva diretamente ao inferno. E isso foi absorvido não só pelos órgãos de controle como também pelos servidores públicos.

Egon – A 8.666 surgiu depois de uma catarse em termos de corrupção, ela é de imediatamente após o impeachment do presidente Collor. Já que as contratações públicas precisam ser feitas sempre por licitação, então deem um jeito de fazer sempre licitação. Se não fizer, é crime. E aí todo mundo fica apavorado.

Renato – E o servidor público muitas vezes está diante de uma situação em que vê que não dá pra fazer a licitação, mas ele faz um esforço pra tentar fazer a licitação porque quer dormir com a sua consciência tranquila.

Então ele não está preocupado com a eficiência?

Renato – Exatamente. Essa é uma conclusão que está na apresentação do nosso livro. Ele olha e diz: o que vai me dar mais segurança? Ele não pensa no que é melhor para a administração. O que vai dar mais segurança é fazer a licitação mesmo sabendo que não tem como fazer licitação. Porque, na hora em que o órgão de controle vai fazer a fiscalização, ele quer saber se foi feita a licitação. Se foi feita, já tem uma tranquilidade maior. Se ele disser que se fez por dispensa ou por inexigibilidade, o órgão já pensa que tem algo errado ali.

Então não seria melhor primeiro mudar o pensamento do órgão de controle para depois mudar a do administrador público?

Renato – Isso. O problema nem está no servidor. O servidor tem uma clareza e consegue entender mais facilmente. Mas ele pensa em quem vai fiscalizá-lo e como vai fiscalizá-lo. Esse é um grande problema que a gente precisa superar. A gente precisa garantir uma maior eficiência e, para isso, tem de licitar quando for exigível licitação e deixar de licitar quando ela for inexigível. A gente precisa mudar esse cenário, mas ainda teremos muita dificuldade porque os órgãos de controle são bastante reticentes a tudo isso.

E o que vocês propõem no livro?

Renato – A gente precisa virar essa página. A gente que conhece bem essa área dentro do Brasil percebeu que precisava de uma obra tratando da inexigibilidade como a gente tratou. Mostrando que existe um dever de licitar, mas existe também um dever de não realizar licitação e, da mesma forma que a licitação tem uma previsão constitucional, a inexigibilidade também tem uma previsão constitucional e não dá para dizer que a licitação é regra e a inexigibilidade é exceção. Dizer que licitação é regra ou exceção depende de um pressuposto. Existem situações em que ela vai ser a regra e existem situações em que não será. Por exemplo, se tivermos uma epidemia de uma doença que já imaginamos que estivesse eliminada, é óbvio que vai ter que comprar vacina pra uma demanda e ninguém vai cogitar a possibilidade de licitação porque ela é a regra. Ela aí é a exceção. Só que isso ainda não está claro. Foi basicamente isso que a gente tentou mostrar no livro.

Então é possível dizer que primeiramente precisamos mudar a mentalidade do Ministério Público e dos Tribunais de Contas, já que são eles os fiscalizadores?

Egon – Sim. Tem algumas expressões de que eu gosto bastante: a gente precisa banir o direito administrativo do medo, o direito administrativo do inimigo.

Mas não é o princípio da legalidade que deixa as pessoas com medo?

Egon – Me parece que se criou no Brasil o mito de que administrador tranquilo é o que diz não. É o que indefere, é o que faz licitação, e azar da administração pública e do resultado, porque eu fiz o que a lei me mandou fazer. Aí é uma compreensão não adequada do princípio da legalidade. É uma legalidade autoritária.

Pode-se dizer que as pessoas ainda não conseguem fazer com que os princípios da eficiência e da legalidade convivam de forma pacífica?

Egon – Eu acho que boa parte dos aplicadores não convive harmonicamente com os princípios da eficiência e da legalidade. O problema na verdade é de legaliteralidade. Um problema de formalismo legal. Um problema de incapacidade, na maior parte das vezes, de interpretação da lei. A própria Constituição abre o dispositivo que fala de licitação dizendo “salvo nas hipóteses em que não cabe” é dever licitar. Ou seja, ela abre com a inexigibilidade, e as pessoas não interpretam. É evidente que, em casos em que o mundo dos fatos não permite uma licitação, o cara não tem como fabricar uma licitação. E o pior é que, por causa do direito administrativo do medo, do direito administrativo do inimigo, por causa desse receio de ser responsabilizado, as pessoas fabricam uma licitação onde não dá. E o que acontece? Corrupção, desvio de dinheiro, joga-se dinheiro fora.

Renato – Sabe onde está o problema? É a questão do que diz o caput do art. 25 da Lei 8.666, que diz “É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição”. Essa expressão “inviabilidade de competição” foi durante muito tempo confundida com impossibilidade de disputa. Se eu tinha dois médicos, dois juristas, dois engenheiros, eu pensava: “se eu tenho dois significa que eu tenho a possibilidade de disputa”. Mas uma coisa é a possibilidade de disputa, outra é a viabilidade competição. Para que eu possa ter possibilidade de disputa, é preciso que eu tenha um critério objetivo e, quando eu não tenho critério objetivo, embora eu tenha dois e pudesse ter a possibilidade de disputa, não tenho a viabilidade de competição. E isso ainda não está claro na cabeça de muitas pessoas que têm de tomar decisões. O Ministério Público ainda confunde muito isso. Existe uma hipótese genérica no caput do art. 25 que condiciona as hipóteses específicas do mesmo artigo, e não o contrário.

Então por que se força a licitação quando não cabe licitação?

Renato – Para o sujeito se livrar. Para ele dizer que o critério foi totalmente objetivo e que ele não tem nada a ver com aquele resultado.

Egon – Se o sujeito ocupa um determinado cargo na administração pública, pressupõe-se que ele tem a capacidade técnica de ocupar aquele cargo. Ele tem sim uma certa dose de discricionariedade para tomar as decisões. Se o sujeito define e fundamenta adequadamente a sua escolha, ele não pode ser responsabilizado por não ter feito a licitação quando era inviável que ela fosse feita.

E qual é a nova fase do processo de licitação no Brasil?

Renato – Se a gente considerar que essa fase dos últimos 30 anos foi marcada pela ideia de que a legalidade é sinônimo de isonomia e de licitação, nós estamos começando uma nova fase em que a legalidade é sinônimo de eficiência. E é eficiência tanto vai se verificar por meio da licitação quanto pela inexigibilidade. É isso que a gente precisa construir.

Egon – A inexigibilidade não é um pecado.