ICMS interestadual e o estorno de créditos

Questão atual e relevante diz respeito à apuração de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações de importação realizadas neste estado, com posterior comercialização em operações interestaduais. A contabilização desses créditos de ICMS a título de benefícios fiscais sempre existiu para as empresas que realizem operações pelos portos e aeroportos paranaenses, conforme fixado na Lei Estadual 14985/06.

Editou-se a Resolução 13/12 do Senado pela qual se pretendeu encerrar a guerra fiscal, extinguindo-se benefícios fiscais unilaterais outorgados pelos estados. Essa previsão foi internalizada no Paraná por meio do Decreto 6891/12, que extrapolou o art. 11 da Lei 14985/06, limitando os benefícios concedidos e alterando os arts. 615 e 616 do RICMS/PR.

Ou seja, o crédito presumido de ICMS concedido antes do Decreto 6891/12, era de 75% do valor do Imposto devido até o limite máximo de 9% da base de cálculo da importação, resultando em carga tributária mínima de 3%. Com a nova redação este valor passou a ser de 66,6% do Imposto devido até o limite de 8% da base de cálculo da respectiva importação, resultando tributação mínima de 4%.

Trata-se não só de uma redução do crédito presumido de ICMS concedido nas importações, antes garantido pela legislação, mas, também, da exigência de estorno total do crédito de ICMS previamente concedido quando diante de saída subsequente, em operação interestadual tributada à alíquota de 4%.

No entanto, referido estorno de crédito e o regime instituído pelo Decreto 6891/12 padece de pelo menos cinco vícios de inconstitucionalidade e ilegalidade, devendo prevalecer todos os benefícios fiscais fixados pela Lei Estadual 14985/06.

Em primeiro, é patente a inconstitucionalidade e ilegalidade do Decreto 6891/12 frente ao art. 155, §2º, I, da Constituição Federal, e aos arts. 19 e 20 da Lei Complementar 87/96, eis que o princípio constitucional da não-cumulatividade não viabiliza, por parte do legislador infraconstitucional e pelo Poder Executivo dos estados, qualquer tipo de restrição à compensação de créditos e débitos do ICMS, mormente em se tratando de estorno de créditos.

Em segundo, o Decreto 6891/12 não pode se imiscuir arbitrariamente na competência legislativa do artigo 146, III, b, da Constituição Federal, que exige a presença de lei complementar para a disciplina dos créditos – inclusive do ICMS – a título de normas gerais em matéria tributária.

Em terceiro, o Decreto não é instrumento normativo adequado para restrição aos créditos de ICMS, mediante estorno, quando na verdade a matéria é de competência exclusiva de lei formal e material, contrariando os princípios da legalidade genérica, legalidade administrativa e legalidade estrita em matéria tributária, prescritos pelos arts. 5º, II; 37, e 150, I da Constituição.

Quarto ponto, o Decreto 6891/12 não tem validade jurídica porque distorce o art. 11, I, da Lei nº 14985/06, eis que o crédito presumido do ICMS não deixa de ser concedido; e, igualmente, na medida em que busca ampliar restrição legalmente instituída via ato regular de hierarquia normativa inferior.

Por fim, tem-se a cristalina contrariedade ao princípio da não discriminação tributária em face da origem, nacional ou importada, do produto objeto de importação e posterior comercialização mediante operação interestadual.

O problema é que a solução parece uma vez mais partir da judicialização dessa matéria perante o Poder Judiciário, dado que no Legislativo a discussão demonstra-se insatisfatória. Com efeito, tramita no Congresso o Projeto de Lei do Senado 130/14, que trata da convalidação dos benefícios da guerra fiscal concedidos sem prévia aprovação pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz, colegiado composto pelos 27 secretários de Fazenda).

De modo positivo, o PLS 130 estabelece um quórum reduzido ao Confaz para a aprovação de Convênio tratando da remissão de créditos relativos à guerra fiscal, ou seja, o perdão de valores pretéritos devidos. Para as empresas beneficiadas a convalidação dos benefícios seria um grande alívio, pois os incentivos seriam assim legalizados.

Negativamente o PLS 130 não condiciona a convalidação dos benefícios (e sua manutenção por 15 anos) à redução da alíquota interestadual. Os estados condicionam essa redução à criação pela União de fundos de compensação de perdas e desenvolvimento regional. Porém, na atual conjuntura, a União não dispõe de recursos para viabilizar a constituição desses fundos.

Conclui-se que a solução do problema não deve partir da aprovação do PLS 130, que, caso aprovado sem a redução da alíquota interestadual, poderá resultar na inviabilidade do princípio federativo. Assim, faz-se necessária solução por meio da qual a compensação pela redução das alíquotas interestaduais seja compatível com as limitações fiscais federais.