O ordenamento jurídico assegura estabilidade provisória da empregada gestante, desde a concepção até cinco meses após o parto. Esse mesmo ordenamento também garante a licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário (artigos 10, II, “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e 7º, XVIII, da Constituição Federal).
TRT9: mãe de bebê natimorto tem estabilidade por cinco meses
Ementa
NATIMORTO. GESTANTE. GARANTIA PROVISÓRIA NO EMPREGO DE CINCO MESES APÓS O PARTO (ART. 10, II, “B”, DO ADCT). A mulher que se submete a parto, mesmo sendo o filho natimorto, não perde o direito à garantia provisória no emprego até cinco meses após o parto. O art. 10, II, “b”, do ADCT não a condiciona ao nascimento com vida da criança. A proteção que visa a Constituição não é só da criança, mas também da genitora. Além de pretender assegurar a formação do vínculo afetivo, também tenciona a recuperação física e mental da mãe, tanto da gestação quanto do parto em si. Sem qualquer diferença - com a criança viva ou morta - existe toda a dificuldade da gestação a legitimar a constância do direito, senão até mais, pela agregação da dor pela morte. Não se cogita da concessão de indenização substitutiva parcial, limitada até duas semanas após o parto, por aplicação analógica do art. 395 da CLT, pois a situação não se confunde com aborto (expulsão ou extração de um embrião ou feto voluntariamente). Recurso da Autora a que dá provimento.
O direito à estabilidade visa proteger a trabalhadora contra possível ato discriminatório do empregador, sendo que o termo inicial do direito à estabilidade dá-se com a concepção e não com a constatação da gravidez.
Portanto, o único pressuposto exigido para a garantia da estabilidade da gestante é encontrar-se a empregada grávida.
Segundo a redação da Súmula nº 244, I, do Tribunal Superior do Trabalho (TST), mesmo que desconhecida a gravidez pelo empregador, é direito da mulher gestante o pagamento de indenização decorrente do período da estabilidade.
Nesse sentido é que a atual redação do item III da mencionada Súmula garante o direito à estabilidade provisória no emprego independentemente da hipótese de admissão, ou seja, mesmo tratando-se de contrato por prazo determinado.
Importante destacar que a garantia de emprego apenas impede a rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador, mas não transforma o contrato de trabalho em prazo indeterminado.
Trata-se de direito fundamental e irrenunciável que visa proteger o nascituro, a maternidade e a saúde da empregada como bem maior.
Em razão disso é que mesmo nos casos de parto antecipado e posterior falecimento do nascituro é imperioso que a mulher seja beneficiada com a estabilidade provisória.
Destaca-se a recente decisão da 7ª Turma do Tribunal do Trabalho do Paraná (TRT9), que, reformando a sentença do Juiz de Primeira Instância, reconheceu o direito à garantia provisória no emprego para trabalhadora que perdeu o bebê no oitavo mês de gestação.
Em sentença, muito embora tenha ocorrido parto de prematuro sem vida, a juíza de primeiro grau fez uma aplicação analógica do artigo 395 da CLT, que trata do repouso remunerado no período de duas semanas em caso de aborto não criminoso, e entendeu que a reclamante teria direito à estabilidade em igual período. Ela fundamentou que o período de estabilidade provisória, conforme apregoado no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, estaria relacionado diretamente ao nascimento com vida da criança. O Tribunal Regional, entretanto, não confirmou o entendimento.
Para o relator do processo, desembargador Ubirajara Carlos Mendes, o fato de não ter ocorrido parto com vida não afasta o direito à estabilidade provisória.
Acertada a decisão dos desembargadores, eis que, diferente dos casos de aborto não criminoso, não há previsão constitucional limitando o reconhecimento da estabilidade provisória da gestante quando há o nascimento sem vida, não sendo, portanto, razoável limitar o alcance temporal de um direito sem embasamento legal.
Ademais, a turma de julgadores seguiu a jurisprudência dominante firmada pelo TST. Esse tribunal entende que o nascimento sem vida ou a morte logo após o parto não afasta o direito à estabilidade ou à licença-maternidade. Tal garantia faz-se necessária para fins de recuperação da trabalhadora, tanto do parto, quanto do trauma psicológico sofrido.
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