O Supremo Tribunal Federal (STF) já formou maioria na manhã desta quarta-feira (19/10) para decidir que é constitucional a devolução do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS) pago antecipadamente no regime de substituição tributária, quando a base de cálculo efetiva da operação for menor que a presumida.
Devido à importância da matéria e suas consequências para os estados e o contribuinte, e com dois ministros – Ricardo Lewandowski e Celso de Mello – ausentes, a presidente do STF, ministra Cármen Lúcia, decidiu suspender o julgamento. O placar provisório é de 6 votos a 3 a favor da devolução do imposto nesses casos.
“Havendo possibilidade de se apurar a operação real, é ela que deve prevalecer, e não a presunção. Se é possível apurar o que é real, eu acho que não se deve trabalhar com uma presunção definitiva”, disse o ministro Luís Roberto Barroso.
Além de Barroso, votaram pela restituição do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária os ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux, Marco Aurélio e Cármen Lúcia.
“É uma matéria muito complicada, pelas consequências práticas. Como se trata de uma matéria muito importante, com consequências graves e estão ausentes dois ministros, eu indicaria suspender o julgamento”, ressaltou Cármen. Segundo a ministra, 1.380 processos estão suspensos em tribunais de todo o país aguardando o resultado do STF sobre o tema.
Em sentido divergente votaram os ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. “Essa não é uma questão tão simples. A base de cálculo presumida, ou estimada, segundo os critérios da lei, é definitiva, e não provisória”, afirmou Teori.
Modulação
Na semana passada, quando o julgamento teve início, o ministro Edson Fachin, relator do caso, propôs que os efeitos da decisão sofressem uma modulação, em uma tentativa de minimizar as consequências práticas do novo entendimento do STF. Fachin propôs que a decisão da Corte valha para ações judiciais pendentes e casos futuros, com a finalidade de permitir o realinhamento das administrações tributárias.
“A tributação não pode transformar uma ficção jurídica em uma verdade absoluta, tal como ocorreria se o fato gerador presumido tivesse caráter definitivo, logo, alheia à realidade extraída da realidade do processo econômico”, afirmou o relator na última quinta-feira (13).
O julgamento desta quarta-feira girou em torno de uma empresa de combustíveis e lubrificantes que recorreu ao STF contra decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais.
No caso, a Justiça de Minas Gerais não atendeu o pedido da empresa de ver reconhecidos créditos referentes à diferença entre o valor real de comercialização dos seus produtos e aquele arbitrado pela Fazenda estadual para fim de operação do regime de substituição.