Por 6 votos a 5, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu nesta quarta-feira (5/10) – dia em que a Constituição Federal completou 28 anos – que a execução provisória da pena não é inconstitucional, portanto réus condenados em segunda instância já podem começar a cumprir a pena. O julgamento de agora seguiu a decisão proferida pela corte em fevereiro passado, que, ao julgar o habeas corpus de um réu, entendeu, por 7 votos a 4, que a pena poderia ser executada depois da condenação imposta pelo tribunal de segunda instância, ainda que o investigado tenha direito de recorrer da sentença.
Confira como votou cada ministro na decisão do STF
O único ministro a revisar o próprio voto foi Dias Toffoli, que em fevereiro tinha votado a favor da execução provisória, mas agora disse que a pena só poderia começar a ser executada após o julgamento de recurso especial dirigido do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
O julgamento
Em 1.º de setembro, o ministro Marco Aurélio – relator das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) 43 e 44, ajuizadas pelo Partido Ecológico Nacional (PEN) e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) – baseou seu voto no princípio da presunção de inocência, segundo o qual uma pessoa não pode ser considerada culpada até que possa provar o contrário. Tal princípio está consolidado no art. 5.º da Constituição Federal, portanto é considerado uma cláusula pétrea. Para ele, a pena imposta a alguém só pode ser executada quando se esgotarem todas as possibilidades de recurso judicial. Depois da segunda instância, os réus ainda podem apelar ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e, por fim, ao STF.
Em seu voto Marco Aurélio citou dados que comprovam ser muito comum, em julgamento de recursos, o STJ conceder direitos a condenados por tribunais de segunda instância. Entre esses direitos, estão a diminuição da pena, a mudança do regime inicial de cumprimento da pena e até a absolvição.
Por um pedido de vista, o julgamento foi interrompido no mês passado e retomado, ironicamente, no dia de aniversário da Constituição Federal. Na sessão desta quarta, Barroso citou exemplos de criminosos que, mesmo depois de condenados, ficaram muitos anos em liberdade. Para ele, esse sistema gera frustração na sociedade, que não vê a punição ser concretizada. “Um sistema de justiça desacreditado pela sociedade colabora para o aumento da criminalidade”, disse o ministro. Ele foi ainda mais duro e afirmou que o “condenado em júri popular deveria ter pena executada imediatamente”.
Segundo o ministro Teori Zavascki, o STF não está inovando ao permitir essa possibilidade. “Temos duas súmulas recentíssimas, a 716 e a 717, que expressamente reconhecem a possibilidade de execução provisória da pena antes do trânsito em julgado. Então, a jurisprudência do Supremo sempre foi essa, não se está criando uma imolação contrária à Constituição de 1988. Essa jurisprudência é razoável diante da autoridade de todos os ilustres ministros que passaram por essa Casa”, disse Teori.
O ministro frisou ainda que a legislação de países como Inglaterra, Estados Unidos, Canadá, Alemanha, França Portugal, Espanha, Argentina também permite a prisão antes do trânsito em julgado.
Minoria
Os ministros que ficaram em minoria ponderaram que a presunção de inocência prevista na Constituição Federal não permite a prisão de alguém por condenação ainda não confirmada em última instância. Além de Marco Aurélio, votaram dessa forma Rosa Weber, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli.
Em seu voto, o ministro Celso de Mello, disse que há “uma regra de tratamento que impede o poder público de agir em relação ao indiciado, ao acusado e ao réu como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença penal condenatória com trânsito em julgado”.
O que diz a legislação
Constituição Federal
Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
Código de Processo Penal
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 1.º As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 2.º A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.
Lei de Execução Penal
Art. 105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução.