Tudo o que você precisa saber sobre a situação constitucional do aborto nos EUA

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Em janeiro de 2018, durante a tradicional Marcha pela Vida (March for Life), realizada anualmente na capital dos Estados Unidos, o então Presidente Donald Trump afirmou categoricamente: “Na minha Administração, sempre defenderemos o primeiro direito da Declaração de Independência, que é o direito à vida”. (...)

“Estamos protegendo a santidade da vida e da família como a base de nossa sociedade.”

Quatro anos depois, é possível dizer que poucos presidentes tiveram tanto sucesso e atuaram de um modo tão efetivo sobre algum tema. Após três nomeações chave para a Suprema Corte Americana, tudo indica que os Estados Unidos estão prestes a superar uma de suas decisões juridicamente mais equivocadas e moralmente mais infames: a do caso Roe v. Wade, de 1973, quando o Tribunal fixou a tese de que a Constituição americana garantiria um suposto “direito ao aborto”, de modo que os Estados-membros não poderiam tutelar penalmente a vida intrauterina, salvo no final da gravidez e mesmo assim de modo bastante restrito.

Embora esse não seja o tema do texto de hoje, cabe aqui abrir um parêntese: quando ouvimos algum discurso de justificação do ativismo judicial, é comum que se busque legitimar tal prática como algo conveniente e até imprescindível para proteger direitos humanos. A análise histórica, no entanto, não revela um quadro tão simples. Historicamente, o ativismo judicial foi responsável por legitimar a escravidão e a opressão contra negros, dificultar o combate à criminalidade, inclusive em crimes de corrupção, e – como no caso Roe v. Wade – legalizar violações ao direito à vida. Portanto, não há nada que indique que a atuação judicial tenha seu vetor sempre voltado para uma melhoria dos direitos fundamentais e do Estado de Direito.

Mas voltando ao tema do tratamento jurídico-constitucional do aborto nos Estados Unidos, o atual panorama da matéria foi fixado, basicamente, em três precedentes: Roe v. Wade; Doe v. Bolton; e, Planned Parenthood v. Casey. Falaremos de cada um deles à frente.

Entretanto, o que é hoje mais relevante e colocou o assunto novamente sob os holofotes é o fato de que a atual composição da Suprema Corte, uma das mais brilhantes e humanistas de sua história recente, poderá reapreciar a matéria ainda em 2022, no julgamento do caso Dobbs v. Jackson. A causa já foi instruída e está pronta para ser decidida. A previsão é que isso ocorra no meio do ano.

Para compreender toda essa discussão, creio que precisamos abordar os seguintes pontos:

• 1) Como era tratado o aborto nos Estados Unidos antes da decisão de Roe v. Wade;
• 2) Quais os casos centrais da jurisprudência americana sobre o aborto e qual o estado atual da questão;
• 3) Por que isso poderá mudar em breve.

Neste artigo, veremos os dois primeiros tópicos (o regime jurídico do aborto nos EUA até 1973 e no pós-Roe até os dias atuais). No artigo da semana que vem veremos por que isso, provavelmente, está prestes a mudar (pra melhor).

Como era tratado o aborto no direito americano antes do caso Roe v. Wade?

Segundo pesquisa histórica realizada pelos professores Robert P. George, da Universidade de Princeton, e John Finnis, o qual lecionou em Oxford e Notre Dame, o nascituro já gozava de status de pessoa e proteção jurídica desde os clássicos da Common Law, sistema jurídico herdado pelos Estados Unidos a partir do direito inglês. Essa conclusão se baseou na análise de autores que figuravam como referência no período de fundação do direito americano, como Edward Coke, William Blackstone e Henry de Bracton, assim como em alguns julgamentos dos inícios do país.

Havia, no entanto, certa discussão acerca de quando iniciaria a tutela especificamente penal, ou seja, a partir de que momento da gestação se tornaria crime a ação contra a vida do nascituro. Alguns sustentavam que isso deveria ocorrer apenas a partir da sexta semana de gravidez, outros a partir do momento em que a mãe fosse capaz de sentir os movimentos da criança, o que era fixado por volta da 15ª semana. De todo modo, fora do direito penal, em outros ramos do direito, mesmo antes desses marcos temporais, o aborto já era coibido e considerado ilícito. Por exemplo: contratos para prática de abortos eram nulos e não se concediam autorizações para estabelecimentos que visassem prestar serviços de aborto.

Com o ingresso no século XIX e o avanço das ciências e da bioética, a proteção jurídica desde a concepção ganhou força e se tornou hegemônica. Como consequência, foi deflagrado um movimento por parte de médicos e juristas para corrigir todo o direito americano, fortalecendo a proteção jurídica e penal do ser humano desde quando concebido no ventre materno.

Assim, conforme estudo da historiadora do direito Mary Ziegler, da Florida State University College of Law, por volta de 1857, a American Medical Association iniciou uma campanha em favor da proteção penal da vida intrauterina, apresentando argumentos morais, científicos e práticos. A campanha fora extremamente bem-sucedida e pelo ano de 1880, todos os Estados americanos já haviam estabelecido legislações que estabeleciam forte proteção da vida intrauterina e criminalizavam a prática de abortos eletivos, com algumas poucas exceções relativas a riscos à saúde física da mãe.

Esse dado é muito importante, porque ele revela que quando os Estados Unidos adotaram a 14ª Emenda à sua Constituição, em 9 de julho de 1868, prevendo que “nenhum Estado privará qualquer pessoa da vida” (“nor shall any state deprive any person of life”), o sentido corrente da expressão (original public meaning) “qualquer pessoa” abrangia os nascituros desde a concepção. Logo, a Suprema Corte não teria como dizer – como infelizmente disse – que antes de 24ª semana de gestação não haveria interesse jurídico e respaldo constitucional para que os Estados tutelassem a vida intrauterina. Inclusive, como vimos no parágrafo anterior, foi exatamente nesse período em que a campanha pró-vida apresentava maior vigor no sentido de reformar a legislação a fim de ampliar a proteção jurídica da vida para desde o momento da concepção.

A prof. Mary Ziegler relata que esse quadro durou relativamente estável por cerca de um século. Em 1959, inicia-se um movimento contra aquele consenso. A American Law Institute começa, então, a minutar projetos de lei que flexibilizavam as regras sobre aborto, ampliando as exceções à sua criminalização, embora de modo ainda razoavelmente restrito. Alguns Estados, como Califórnia e Geórgia, chegaram a aprovar legislações que seguiam o projeto daquela organização. Mas foi em torno de meados da década de 60 do século passado, quando o movimento de contracultura atingiu em cheio o coração da América, que se iniciou um forte movimento pela ampla legalização do aborto: “feministas exigiam a revogação total de todas as restrições ao aborto, assim como membros do movimento de controle populacional (uma causa dedicada a conter o crescimento demográfico).”

Em 1970, os Estados do Havaí e Nova Iorque permitiram a prática de abortos eletivos, assim como Alaska e Washington. Essas legislações tiveram forte impacto no crescimento do número de manobras abortivas praticadas no país. Segundo dados do CDC, em 1970 foram 193.491 abortos legais praticados nos Estados Unidos, 52 para cada 1000 nascimentos. No ano seguinte, ele mais do que dobrou, chegando perto de meio milhão, sendo agora 137 para cada 1000 nascimentos. Em 1973, já era de 615.831 o número de abortos legais praticados na América, 196 para cada 1000 nascimentos. Ou seja, quase 1 a cada 5 crianças eram abortadas.

Numa crescente de aceitação na opinião pública, quando cerca de metade da população já apoiava a legalização do aborto, a Suprema Corte proferiu o julgamento do caso Roe v. Wade.

O que o direito constitucional americano diz sobre o aborto atualmente?

Como mencionado acima, o tratamento constitucional do aborto está hoje definido nos Estados Unidos, basicamente, por três precedentes: Roe v. Wade, Doe v. Bolton e Planned Parenthood v. Casey.

Vejamos cada um daqueles três casos inicialmente.

O que foi definido em Roe v. Wade?

O caso começou quando Norma McCorvey, uma jovem saudável de 21 anos, descobriu que estava grávida de seu terceiro filho. Desejando abortar, em março de 1970, litigando com o pseudônimo Jane Roe, ela processou o então Procurador-Chefe do Ministério Público do Texas, Henry Menasco Wade, requerendo que ele fosse obstado de ajuizar qualquer ação criminal em seu desfavor, caso ela de fato praticasse um aborto. Nessa época, a legislação criminal texana proibia o procedimento, exceto para proteger a vida ou a saúde da mulher. Em 1973, o caso foi julgado pela Suprema Corte americana.

O mais alto tribunal do país, no precedente que leva o pseudônimo da demandante e o sobrenome do Procurador-Chefe, Roe versus Wade, declarou inconstitucional o artigo do Código Penal do Texas que criminalizava o aborto. Mas não parou por aí: a Suprema Corte literalmente inventou um direito ao aborto. Os juízes alegaram que antes da 24ª semana de gravidez (início do terceiro trimestre) o feto não apresentaria viabilidade, assim compreendida como a "potencialidade do feto de viver fora do útero da mãe, ainda que com ajuda artificial". O critério utilizado é altamente controverso. De todo modo, partindo dessa premissa, o Tribunal concluiu que, no período de inviabilidade (dois primeiros trimestres de gravidez), a decisão sobre abortar ou não estaria resguardada pelo direito à privacidade, não havendo interesse legítimo dos Estados em proscrever a prática do aborto.

Com base em tal raciocínio, a Suprema Corte proibiu que todos os estados americanos, assim como o governo federal, criminalizassem a prática de abortos eletivos, até a 24ª semana de gestação. O voto vencedor, que contou com a adesão de 7 dos 9 juízes, estabeleceu uma divisão da gravidez em três trimestres, e aplicou para cada um deles um regime jurídico próprio.

Em apertada síntese:

• no primeiro trimestre, o aborto eletivo simplesmente deveria ser deixado sob livre decisão da gestante e seus médicos;
• no segundo trimestre, o Estado poderia regular o aborto visando apenas a proteção da mãe, não do feto, implementando procedimentos razoáveis para assegurar a saúde materna;
• por fim, no último trimestre (após a 24ª semana), quando se considerou que o feto já possuía viabilidade extrauterina, o Estado poderia regular e mesmo proibir criminalmente o aborto, exceto quando necessário, segundo juízo médico, para preservação da vida e saúde da mulher.

O que foi decidido, de relevante, no caso Doe v. Bolton?

Mesmo quanto ao último trimestre, no caso Doe v. Bolton, julgado no mesmo dia, mas que ficou bem menos famoso, a Suprema Corte decidiu que “os aspectos ‘físico, emocional, psicológico, familiar e de idade’ da mulher relacionam-se à sua saúde, autorizando que todos esses fatores possam ser levados em consideração para permitir o aborto após o sexto mês gestacional”.

Com isso, como bem constatou o Procurador da República Higor Rezende Pessoa:

• “Na prática, a partir de 22 de janeiro de 1973, na linha dos precedentes Roe v. Wade e Doe v. Bolton, passa a América a permitir o aborto durante os nove meses de gravidez, tornando impossível a defesa da vida intrauterina por parte dos estados americanos ou do governo federal."
• "Em resumo, o aborto passa a ser legal em qualquer circunstância (dificuldade financeira, conveniência social, rejeição do feto pelo sexo, por doença ou por motivo algum) durante os seis primeiros meses de gravidez; a partir do sétimo mês, o aborto é legal para resguardar a vida ou a saúde da mulher, sendo o último conceito (saúde) alargado pelo precedente estabelecido em Doe, que permite abortar até o nono mês, representando uma mudança radical no sistema jurídico de proteção da vida do nascituro nos Estados Unidos."

Quais foram as consequências dessas decisões da Suprema Corte?

O julgamento do caso Roe v. Wade chocou e polarizou a opinião pública americana.

E não foi para menos. É possível concluir com base nos dados que Roe deflagrou uma crise de violações a direitos humanos na América.

Segundo levantamento de Higor Rezende Ferreira, hoje, pelo menos 8 estados americanos permitem a realização do aborto até momentos antes do parto. A postura legislativa é tão radical que, dentre 198 países estudados no ano de 2017, os Estados Unidos encontravam-se entre um restrito grupo de 7 nações que admitiam o aborto após a 20ª semana de gestação. É importante salientar que as práticas abortivas utilizadas, especialmente em estágios mais avançados da gravidez, são manifestamente cruéis. Desde a decisão do caso Roe, mais de 60 milhões de abortos legalizados já foram praticados no país. Conforme levantamento do Instituto Guttmacher, abrangendo 7 estados americanos, “98.3% dos abortos nos EUA são eletivos, incluindo razões socioeconômicas, controle de natalidade e seleção de sexo do bebê. Os casos difíceis (hard cases) representam: em caso de estupro, 0.3%; incesto, 0.03%; real risco para a vida da mãe, 0.1%; riscos para a saúde da mãe, 0.8%; problemas de saúde dos fetos, 0.5%”.

As consequências da decisão da Suprema Corte acabaram por impulsionar fortemente o movimento pró-vida no país.

No campo jurídico, na própria década de 70, setores da sociedade e da academia, em larga medida envolvidos com movimentos pró-vida, começaram a desenvolver teorias de interpretação da Constituição mais fieis ao texto, à tradição do país e à intenção dos legisladores: é a fundação do chamado moderno originalismo. O Presidente Richard Nixon indicou o justice Rehnquist para a Suprema Corte, jurista alinhado com essa filosofia, o qual mais tarde chegou a ser Presidente da Suprema Corte e, em 1976, portanto pouco depois da decisão do caso Roe, escreveu famoso artigo crítico ao ativismo judicial.

Na década de 80, o icônico Presidente Ronald Reagan, vigoroso defensor de sociedades livres e responsáveis, e um dos principais nomes da vitória humanista contra o totalitarismo comunista, nomeou novos juízes para Suprema Corte, sobressaindo-se dentre eles o adepto das teorias originalistas e grande promotor dos direitos humanos, o conservador Antonin Scalia.

Ronald Reagan chegou a nomear outro famoso jurista conservador e originalista, Robert Bork, professor em Yale e Desembargador da Justiça Federal americana. Seu nome, no entanto, foi rejeitado pelo Senado. O presidente, então, indicou Anthony Kennedy para a vaga. Como veremos, essa substituição teria grandes repercussões para a causa do aborto no futuro.

De um modo ou de outra, as trocas na composição da Suprema Corte entre 1973 e o início da década de 90 levaram a uma forte expectativa de que o lamentável precedente do caso Roe v. Wade pudesse ser revertido.

Essa expectativa cresceu quando um novo grande caso sobre o aborto chegou à Suprema Corte após a mudança em sua composição: o caso Planned Parenthood v. Casey.

O que a Suprema Corte decidiu no caso Planned Parenthood v. Casey?

O caso Casey tinha por objeto a legislação da Pensilvânia de 1982 (Pennsylvania Abortion Control Act) que impunha algumas restrições à prática do aborto: consentimento informado, com dados sobre o procedimento e os riscos do aborto a gestantes que procurassem tal serviço; período mínimo de 24 horas de espera entre a solicitação do aborto e sua prática; notificação dos pais, caso o aborto fosse solicitado por menores; e notificação do marido, caso o aborto fosse requerido por mulheres casadas.

Apesar da grande expectativa, o precedente do caso Roe foi mantido e reafirmado, embora com alterações. O voto vencedor contou com maioria apertada de 5 juízes, entre eles o justice Kennedy. A decisão manteve o critério da viabilidade da vida do feto fora do útero. A divisão rígida entre trimestres – absolutamente sem base no direito do país –, no entanto, foi abandonada.

O Tribunal, então, fixou que: antes da viabilidade, os Estados poderiam regular o aborto (por exemplo, com as restrições administrativas impostas pela legislação da Pensilvânia), mas não criminalizá-lo. E mesmo as restrições administrativas não poderiam resultar num ônus indevido (undue burden), descrito como um "obstáculo substancial no caminho de uma mulher que busca um aborto antes que o feto atinja a viabilidade". A Suprema Corte entendeu que uma das restrições da legislação analisada (notificação ao marido em caso de requerente casada) criava um ônus indevido e por isso ela foi julgada inconstitucional. Esse, contudo, foi o único trecho da legislação que acabou derrubado.

Após a viabilidade, a decisão fixou que os Estados podem proteger a vida do feto, banindo penalmente a prática de abortos não terapêuticos (eletivos).

O que aconteceu após Casey v. Planned Parenthood?

Depois do julgamento do caso Casey, houve inegável frustração por parte do movimento pró-vida. Mas também houve motivos para comemorar.

A decisão da Suprema Corte permitiu que vários estados passassem a dificultar práticas abortivas mediante regulação administrativa, ainda que não penal. A grande verdade é que a vagueza do standard utilizado (undue burden) deixou enorme margem à discricionariedade dos Estados. E o que governantes comprometidos com a causa da vida passaram a fazer desde então foi criar legislações que tornassem o aborto cada vez mais difícil, testando até onde iria a aceitação da Suprema Corte.

O movimento pró-vida seguiu crescendo nos Estados Unidos. Eles perceberam algo fundamental: “para dar um fim ao aborto, conquistar corações é mais importante do que mudar as leis”. Com as novas tecnologias que permitem a percepção da humanidade do feto desde muito cedo e com a divulgação da desumanidade dos procedimentos abortivos, o movimento pró-vida conquistou adeptos.

Desde o julgamento de Casey, o número de abortos legais caiu nos Estados Unidos, revertendo uma tendência ascendente que vinha desde o início da década de 70.

Por fim, o destino conspirou a favor. Em um único mandato, o Presidente mais pró-vida da história recente americana, Donald Trump, pôde nomear três juízes para a Suprema Corte. E ele não desperdiçou a oportunidade que o destino lhe assegurou, garantindo uma tríade de excelentes indicações.

O resultado desse movimento será objeto de nosso artigo da semana que vem.

André Uliano

Procurador da República. Mestre em Economia e pós-graduado em Direito. Professor de Direito Constitucional. Apaixonado por humanidades. Dedico meus estudos, particularmente, à teoria constitucional e à ciência política.

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