O “crime” do devido processo legal

A “coisa” está cada vez mais difícil no Brasil. Quando Charles de Gaulle (ou o embaixador brasileiro, pouco importa para o contexto) disse a famosa frase “O Brasil é um país que não deve ser levado a sério”, muita gente não gostou. Mas, como diria o saudoso Saulo Ramos no seu O Código da Vida, o “Brasil é o país da jabuticaba” mesmo. A última da vez chega a ser cômica, para não dizer trágica: diversos sites, redes televisivas e blogs atacam o “criminoso” advogado-geral da União, José Levi Mello. Qual o crime? Utilizar-se da garantia constitucional do devido processo legal e de um recurso processual cabível no Código de Processo Civil e na Lei 9.868/1999 em ação que tramita no STF.

Vamos aos fatos: Há muito tempo, em um reino não tão distante assim, o partido político PPS, agora Cidadania, ingressava com uma ação direta de constitucionalidade por omissão, alegando a mora legislativa do Congresso Nacional de criar o tipo penal da homofobia. Requereu, assim, que o tipo penal fosse criado pelo STF, ao arrepio da Constituição, doutrina, modais deônticos para criação de uma norma etc. etc. etc. Até aí, tudo bem: o dito partido também tem o direito constitucional de bater às portas do Judiciário, afinal de contas.

Então, alguns anos depois, os legisl..., quer dizer, os julgadores do Supremo Tribunal Federal atenderam parcialmente o pedido da ação e criaram o crime de homofobia, utilizando-se do tipo penal previsto na Lei do Racismo – que criminaliza, em seu artigo 20, o ato de “praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional” – até a criação do mesmo, pelo Congresso Nacional.

Na ADO 26, Celso de Mello dedicou várias páginas de seu voto sobre a liberdade de expressão e sua importância, mas, no acórdão, pareceu ter esquecido da liberdade de expressão, excepcionando apenas a liberdade religiosa

Todavia, qualquer estudante de Direito sabe que uma decisão judicial definitiva irradia seus efeitos no mundo dos fatos apenas quando transita em julgado, ou seja, quando não cabe mais nenhum recurso. E o que isso tem a ver com a decisão do STF? Cabe recurso de uma decisão do STF? O STF não é a última instância? Calma, explico: sim, o STF é a última instância e, sim, também cabe recurso de suas decisões, inclusive quando julgadas pelo pleno, caso em questão. Como assim?

Simples: em qualquer decisão judicial, em qualquer grau de jurisdição, caso estejamos diante de uma obscuridade, omissão ou contradição, é cabível a oposição de embargos declaratórios. Está lá, no artigo 1.022 do Código de Processo Civil e no artigo 337 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. O recurso é expressamente previsto na lei federal que regulamenta as ações diretas em controle concentrado de constitucionalidade, como a referida ADO 26. Reza a lei 9.868/99, artigo 26: “A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória”.

Logo, cabe recurso! E quando o recurso pode ser manejado? Em até cinco dias depois da publicação da decisão. A decisão que criou o crime de homofobia, não sei por que cargas d’agua, foi publicada apenas 478 dias depois de sua prolação, ou seja, agora, no dia 6 de outubro.

Então, para que a AGU pudesse definitivamente estudar a decisão na íntegra, com todos os debates, precisou esperar a decisão publicada, pois apenas neste momento o inteiro teor da decisão é liberado; ao deparar-se com a dita cuja, o advogado-geral percebeu a necessidade de opor os embargos de declaração. Ora, somos advogados há mais de 16 anos; analisar uma decisão e opor embargos de declaração dela é algo tão natural para o advogado como respirar. E mais: tal análise é privativa do advogado. Ele avalia a ação, a defesa e a decisão; entendendo que existe uma omissão, obscuridade ou contradição, é seu dever opor embargos de declaração!

No caso da ADO 26, o ministro Celso de Mello dedicou várias páginas de seu voto sobre a liberdade de expressão e sua importância, mas, na hora H, na parte dispositiva, ou seja, aquela que irradiará seus efeitos a toda criatura que vive no Brasil, ele pareceu ter esquecido da liberdade de expressão, excepcionando apenas a liberdade religiosa. Para mim e para muita gente com quem conversei, essa é uma omissão clara da decisão, e o remédio cabível para reparar esse erro é o recurso de embargo de declaração. Vejam o que afirma a AGU, em sua brilhante peça de embargos: “Assim como a reflexão relativa a hábitos da sexualidade predominante deve ser garantida, também é necessário assegurar liberdade para a consideração de morais sexuais alternativas, sem receio de que tais manifestações sejam entendidas como incitação à discriminação”.

Qual o mal que estamos vendo aqui? Qual o absurdo cometido e a litigância de má-fé que a mídia está alardeando a plenos pulmões em praça pública? Caríssimos, o advogado-geral José Levi Mello apenas exerceu um direito garantindo no Código de Processo Civil, no Regimento Interno do STF, na Lei 9.868/99, no Estatuto da OAB e na Lei Complementar 73/1993 – e mais: para defender as liberdades civis fundamentais!

Hoje em dia, cumprir deveres profissionais e lutar pelas liberdades deve se alinhar com a vontade soberana de certos grupos protegidos por parte da mídia; caso contrário, guilhotina, ao bom estilo francês de Maximilien Robespierre.