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Começou ontem o julgamento da Ação de Investigação Judicial Eleitoral que pode deixar Bolsonaro inelegível. A ação proposta pelo PDT de Ciro Gomes busca cassar os direitos políticos de Bolsonaro por oito anos por causa de uma reunião convocada pelo então presidente com embaixadores de diversos países em 18 de julho de 2022, na qual Bolsonaro expressou desconfianças sobre as urnas eletrônicas e o processo eleitoral brasileiro. A reunião foi divulgada pela TV Brasil e também pelas redes sociais oficiais do governo e pessoais de Bolsonaro.
A avaliação geral é de que Bolsonaro ficará inelegível. O que preocupa é que essa avaliação se deve não a uma análise jurídica do caso, mas sim ao nome escrito na capa dos autos e à animosidade da Justiça em relação a ele. Numa democracia, um processo não deve ser palco para discutir ou julgar pessoas, mas sim os fatos, debaixo da lei. O que passa disso enfraquece o império da lei o Estado de Direito, substituindo-o por um império de pessoas e de suas vontades e caprichos políticos.
A questão deve, ou deveria, ser: qual a solução jurídica adequada para esse caso, diante dos fatos comprovados, do Direito e dos precedentes dos tribunais? Alega-se, basicamente, que Bolsonaro teria cometido abuso de poder político e dos meios de comunicação e conduta vedada previstos na legislação eleitoral. Examinemos cada uma dessas alegações e suas consequências previstas em lei.
A avaliação geral é de que Bolsonaro ficará inelegível. O que preocupa é que essa avaliação se deve não a uma análise jurídica do caso, mas sim ao nome escrito na capa dos autos e à animosidade da Justiça em relação a ele
A conduta vedada atribuída a Bolsonaro está prevista no artigo 73 da Lei nº 9.504/97, que proíbe que agentes públicos usem bens móveis ou imóveis da Administração Pública, pois isso tende a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos. As punições previstas em lei são a suspensão da conduta, multa e, nos casos mais graves, a cassação do mandato. Havendo cassação, a lei de inelegibilidades prevê como consequência a inelegibilidade por oito anos. Como Bolsonaro não foi eleito, não poderia ser cassado e, assim, uma condenação por conduta vedada não acarretaria sua inelegibilidade.
A acusação de abuso de poder político e dos meios de comunicação tem por base o art. 22, XIV, da Lei Complementar 64/90, que proíbe o “uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político”. A lei prevê ainda que, para se caracterizar o ato abusivo, deve ser considerada “a gravidade das circunstâncias que o caracterizam”. Havendo condenação, a lei prevê a pena de inelegibilidade do “candidato diretamente beneficiado”.
Duas questões devem ser examinadas: os fatos alegados na ação, da forma como foram delimitados, devem ensejar uma condenação por abuso de poder político e dos meios de comunicação à pena de inelegibilidade? Em caso negativo, podem ser analisados em conjunto outros atos – como a minuta golpista ou os ataques do 8 de janeiro – para caracterizarem, como um todo, pelo conjunto da obra, abuso de poder político e dos meios de comunicação?
Em relação à primeira questão, por mais reprováveis que se possam considerar as falas de Bolsonaro sobre o sistema eleitoral, não devem ser sancionadas com inelegibilidade por quatro razões. Primeiro, a lei exige que o ato abusivo aconteça em benefício de candidato, ou seja, em contexto eleitoral. A reunião com os embaixadores ocorreu fora do período eleitoral. Nem Bolsonaro, nem Braga Netto, estavam sacramentados como candidatos a presidente e vice pelo PL. A convenção partidária do partido só ocorreria no dia 24 de julho daquele ano. Além disso, os questionamentos de Bolsonaro às urnas vêm de longa data, tendo sido feitos no passado também.
Segundo, as críticas ao sistema eleitoral não conduzem a uma vantagem eleitoral do então pré-candidato Bolsonaro sobre outros pré-candidatos. Seria muito diferente se Bolsonaro, durante as eleições, tivesse convocado uma reunião no Palácio do Alvorada com diversos embaixadores para fazer ataques ao candidato adversário mais competitivo, Lula, utilizando-se dos canais oficiais do governo para transmitir a reunião ao público.
Terceiro, a liberdade de expressão só deve ser restringida nas hipóteses previstas em lei. As Declarações de Direitos Humanos e Constituições democráticas protegem até mesmo a liberdade para falar mentiras e dar opiniões equivocadas. Nos casos de infração prevista em lei, as sanções aplicadas devem igualmente ser estabelecidas expressamente na lei. É preciso hoje recordar que a liberdade de expressão é um supradireito e, por isso, tem superioridade até sobre outros direitos fundamentais, porque além de ser uma liberdade individual é um pilar da democracia.
Assim sendo, eventuais críticas infundadas ao processo eleitoral podem ser moralmente condenáveis e enfraquecer a democracia, mas dificilmente se enquadram no conceito de abuso de poder político previsto na lei brasileira, que exige que o abuso gere benefício a candidato no contexto de uma disputa eleitoral.
A tese da democracia militante, invocada para embasar excessos judiciais em tempos recentes, jamais foi desenvolvida com o objetivo de legitimar ações estatais sem base constitucional ou legal, mas sim para que as Constituições previssem mecanismos de defesa da democracia. E o nosso sistema tem tais mecanismos: não só os estados de defesa e sítio, mas uma série de previsões da lei criminal proíbem e punem com prisão ataques à democracia e ao Estado de Direito.
Em quarto lugar, a lei exige que as circunstâncias sejam suficientemente graves para que exista ato abusivo, trazendo uma orientação no sentido de que a punição deve guardar uma proporcionalidade em relação ao mal causado. Se o ato abusivo não tem o condão de desequilibrar as eleições, evidentemente a inelegibilidade não se aplica. No caso em julgamento, há fatores relevantes que devem ser sopesados.
Um desses fatores é o fato de que as críticas de Bolsonaro ao sistema eleitoral sofreram dura contraposição na imprensa, nas redes sociais e no debate público. Em todas as vezes que Bolsonaro tocou no assunto, os maiores jornais do país rechaçaram as desconfianças em relação às urnas, e inúmeros órgãos, especialistas, juristas e advogados também se manifestaram em sentido contrário ao que dizia o ex-presidente. O próprio TSE, durante todo o ano de 2022, fez uma campanha maciça na imprensa e nas redes sociais em defesa das urnas eletrônicas.
Bolsonaro será julgado pelo “conjunto da obra”, como se diz popularmente
Quando se analisa a gravidade das consequências do ato, outro fator relevante a ser considerado é que, no ambiente de forte polarização política já existente na época, as declarações de Bolsonaro provavelmente seriam filtradas e consideradas com reserva por aqueles que já não fossem seus apoiadores. Isso coloca em dúvida mais uma vez a ideia de que o fato poderia ter gerado um desequilíbrio no pleito. O próprio comparecimento massivo de eleitores às urnas também é evidência de que as declarações não demoveram os eleitores de votar nos seus candidatos.
Em relação à segunda questão posta, sobre a possibilidade de inclusão e julgamento de outros fatos no processo, a jurisprudência do TSE, firmada durante o julgamento da chapa Dilma-Temer em 2017, é clara ao proibir a inclusão de novas provas no processo após o protocolo da petição inicial, porque o tipo de processo em questão (a AIJE) não admite que fatos alheios à ação sejam usados para julgar os réus.
Além disso, o ministro Benedito Gonçalves, relator do processo contra Bolsonaro no TSE, quando saneou o processo, delimitou os fatos a serem julgados. Foi apenas mais tarde, em 16 de janeiro de 2023, que o partido autor da ação, o PDT, apresentou outros fatos, como a minuta do golpe e os atos de 8 de janeiro. Entretanto, o mesmo ministro aceitou a inclusão da minuta do golpe na ação, o que foi referendado pelos demais ministros do TSE de forma unânime. O entendimento do TSE foi, portanto, na contramão do que a própria corte já havia decidido em 2017.
Desse modo, Bolsonaro será julgado pelo “conjunto da obra”, como se diz popularmente. Isso abre margem para a interpretação de que o processo está sendo conduzido de acordo com o nome que consta na capa dos autos e gera um risco ao devido processo legal se não houver uma renovação das oportunidades de defesa e produção de provas sobre tudo aquilo que for novo e for efetivamente objeto do julgamento.
O jurista Horacio Neiva, em excelente fio no Twitter, apontou como o TSE tem o costume de tratar eleições presidenciais de modo diferente, mudando de entendimento ao sabor dos ventos da política. Segundo o jurista, no julgamento da chapa Dilma-Temer em 2017, o TSE não aceitou a inclusão de novas provas no processo mesmo após a enxurrada de evidências trazidas pela Lava Jato de que a campanha de Dilma foi irrigada com dinheiro de corrupção – porque na época Temer era presidente e o custo de cassar um presidente eleito ou em exercício é sempre imenso.
Hoje, com Bolsonaro fora da presidência, o TSE tem menos pudores para julgá-lo inelegível. Horacio lembrou ainda que é por isso que se costuma dizer que o TSE “é duro contra os pequenos e manso com os grandes”, e fez, também, o seguinte questionamento: se Bolsonaro tivesse sido eleito, estaria o TSE disposto a cassá-lo? A experiência e o entendimento de como Brasília funciona indicam que não, até mesmo porque o ex-presidente teria indicado dois ministros neste ano para compor a corte, em vez dos dois ministros indicados por Lula, considerados aliados do ministro Alexandre de Moraes.
Na sessão de ontem, o ministro Benedito Gonçalves leu seu relatório, as defesas apresentaram sustentações orais e a Procuradoria-Geral Eleitoral pediu a procedência da ação, para que Bolsonaro seja considerado inelegível. O voto do relator será lido apenas na próxima terça (27) e a expectativa de analistas e da imprensa em geral é de que será um voto longo e severo pela inelegibilidade de Bolsonaro.
Muito provavelmente se o personagem deste processo não fosse Jair Bolsonaro, o acusado poderia ser condenado por conduta vedada, mas dificilmente seria condenado por abuso de poder político e dos meios de comunicação à pena de inelegibilidade. Como estamos falando de Bolsonaro, a capa dos autos e a vontade dos ministros que hoje compõem o TSE devem mais uma vez prevalecer, como aconteceu no meu caso. Não se trata de você gostar ou não dos personagens e de concordar ou não com eles. Trata-se de respeitar a democracia e a lei. Vivemos cada vez mais um governo de pessoas e não de leis. A conferir na semana que vem.
