Contratos de infraestrutura e seu principal desafio: segurança jurídica

O governo federal está promovendo volume massivo de licitações de infraestrutura. Ao que tudo indica, os próximos anos experimentarão a maior onda de privatizações da história. Haverá aportes privados da ordem de bilhões de reais e a transferência, por longo prazo, da gestão de bens, serviços e obras públicas.

O mesmo se diga de estados e municípios: muitos conscientizaram-se de que, em determinados casos, é mais adequada a gestão por investidores privados do que por repartições públicas. Água e saneamento, hospitais, rodovias, ferrovias, aeroportos, portos, transporte coletivo e tecnologias de informação submetidos a contratos, com metas predefinidas e controle objetivo (além da saudável distância de pautas político-eleitorais).

Pouco ou nada produtivos serão os esforços para o melhor edital de licitação e projetos tecnologicamente avançados, caso se despreze os métodos adequados de solução de controvérsias

São contratos com 10, 20, 30 anos – ou mais. Exigem investimentos robustos do parceiro privado, remunerados paulatinamente. Demandam transparência, com firmes regras de integridade, governança e compliance. Requerem deferência às capacidades institucionais e à consolidação dinâmica de soluções técnicas. A combinação de tais pautas é indispensável à estabilidade do setor de obras e serviços públicos.

Todavia, o grande desafio está justamente naquilo que mais importa em qualquer contrato: o prestígio à segurança jurídica. O pactuado a se sobrepor ao apetite de investidores oportunistas, governantes de plantão e órgãos de controle com visões díspares do contratado. Segurança jurídica como instituição a ser reverenciada. Não é preciso gostar do contrato, basta respeitá-lo.

De qualquer forma, fato é que as controvérsias serão inevitáveis, eis que naturais a relações de longo prazo (pense na vida em família, em condomínios e escolas). É perda de tempo supor que não haverá litígios. Logo, o foco deve estar em soluções eficientes para os conflitos, que gerem menores ônus a todos, assegurando o projeto público-privado contratado. Pouco ou nada produtivos serão os esforços para o melhor edital de licitação e projetos tecnologicamente avançados, caso se despreze os métodos adequados de solução de controvérsias. A segurança jurídica está aqui também.

A definição contratual dos métodos deve ser feita antes de os conflitos nascerem, desde o edital. Pode ser efetivada depois, mas a atualidade da disputa tende a dificultar o consenso e a abrir portas para peripécias mal-intencionadas. Quando houver interesses contrapostos, todos os esforços serão postos por terra caso não se saiba, de antemão, que o conflito pode ser resolvido de modo célere e efetivo. Um litígio sem fim, com processos onerosos, só gera insegurança e perdedores.

A depender do caso, será mais adequado um painel de técnicos que solucione de modo rápido a disputa. Ou a mediação, com terceiro neutro que auxilie as partes a chegarem num acordo que crie valor futuro. Quem sabe um termo de ajuste de conduta, negociado de modo consensual. Igualmente, é de se prestigiar o recurso aos tribunais arbitrais para certos conflitos ou ao Poder Judiciário, para outros tantos.

A segurança jurídica passa pela certeza de que, se litígios houver, eles serão resolvidos exatamente tal como pactuado no contrato.

Essa multiplicidade de alternativas precisa também vincular as partes a que determinado conflito seja resolvido desta ou daquela forma. É bom que isso conste da literalidade do contrato. Por exemplo, é indicado que questões sobre o equilíbrio econômico-financeiro sejam submetidas à arbitragem, ao passo que casos de responsabilidade civil, ao Judiciário. Em todas as hipóteses, sempre poderá existir negociação consensual sobre o mérito da controvérsia.

Mas atenção: a cláusula com tais previsões precisa ser levada muito a sério. O que une tais alternativas é a necessidade de respeito ao pactuado. Caso o contrato preveja dispute boards, mediação ou arbitragem, a segurança jurídica exige que a cláusula seja cumprida por todos os poderes constituídos. Impõe que o resultado obtido – acordo, sentença arbitral, termos de ajuste etc. – seja fielmente obedecido pelas partes e por terceiros.

Nestes casos, Cortes de Contas, Ministério Público e Poder Judiciário devem unir esforços aos contratantes e fazer valer o pactuado. A segurança jurídica passa pela certeza de que, se litígios houver, eles serão resolvidos exatamente tal como pactuado no contrato.