Negociações público-privadas: sob a lei, mas para além do texto da lei

As negociações de direito público brasileiro – administrativo, ambiental, penal, econômico, urbanístico, acordos cooperativos, leniências, etc. – estão diante de desafio bastante sensível, sintetizado na seguinte pergunta: pode-se inovar nessas tratativas e acordos? A dúvida é relevante, eis que sua resposta nos dirá se as autoridades públicas estão habilitadas a instalar novas realidades por meio de negociações ou devem se submeter à criatividade do legislador.

Bem vistas as coisas, o que isso revela? A enorme tensão entre a visão tradicional do funcionamento da administração pública brasileira, calcado no princípio da legalidade, e o que efetivamente se pode entender por negociação. Afinal, ou se executa a lei – e ponto final – ou se negocia como se dará a sua aplicação, criando situações jurídicas ainda não imaginadas. Ou temos a lei como a única fonte, que deve prever tudo, ou apostamos na criatividade dos gestores e blindamos suas decisões.

A bem da verdade, tais perguntas remetem a problema detectado há décadas. A verdadeira questão é: quais são os objetivos dos Poderes Públicos – gestores, procuradores, ministério público, tribunais de contas – quando desenvolvem uma negociação? O que se tem em mira por meio dos acordos público-privados? Deseja-se ser inflexível e punir, mesmo se isso agravar a situação do outro negociador? Para responder a estas perguntas, é necessário dar um passo para trás.

Isso porque, tradicionalmente, quando se conjuga o verbo negociar, o que nos vem à mente são barganhas distributivas, as quais definem, de modo estanque, quem ganhará isto ou aquilo. Aquele que negociar melhor, vence; o outro, perde. Logo, se alguém se dispõe a negociar, só pode ser para angariar o máximo possível – e o outro que se conforme com suas perdas. Um mundo de crianças pequenas que não sabem repartir brinquedos. Porque já fomos assim, a resposta é instintiva e revela algo de específico quanto às negociações bilaterais.

Essa ordem de concepção parte de modelo estático e prefixado no tempo (valores contabilizados e participação de cada um dos negociadores), a fim de tentar por fim a um só problema. Isso desde divórcios (a casa ou o automóvel?) e cisões societárias (este ou aquele ativo?), até a compra de um móvel usado (qual o preço?). Mas, fato é que tais negociações incentivam rivalidades e tendem a pôr fim nos vínculos, com pitadas de egoísmo: eu quero resolver o problema da forma que me trouxer maiores vantagens, pouco importa o que acontecerá com meu interlocutor. O acordo torna-se um desacordo imposto ao mais fraco. Ao fim e ao cabo, no longo prazo todos perdem (mesmo o que ganha mais dinheiro).

Essa compreensão foi posta em xeque quando o chamado Método da Escola de Harvard entrou em campo e passou a desenvolver técnicas integrativas e cooperativas, por meio das quais as soluções de conflitos não visam a gerar apenas um “vencedor” e outro “perdedor”. A ideia é transformar seu oponente em aliado e construir desenlaces prospectivos, que gerem vantagens para ambas as partes. Em termos simbólicos, fazer com que o bolo cresça e se multiplique – para, depois, ser compartilhado por longo prazo.

Claro que existem negociações nas quais tal lógica não funciona, eis que puramente distributivas. Eu, por exemplo, compro um automóvel a cada 10 anos e a única coisa que consigo negociar é o desconto e a forma de pagamento (normalmente, pago o preço da tabela e ganho uma flanelinha…). Ignorante pretensamente racional, faço escolhas que tentem atenuar perdas, inclusive as de tempo.

A questão, todavia, não está em haver negociações puramente distributivas. Elas existem naturalmente. O problema está em achar que todas as negociações só podem ser distributivas – e ter essa premissa como verdade absoluta, sobretudo naqueles casos que envolvem Poderes Públicos. Aqui, a situação chega a gerar resultados dramáticos se for concebida no modelo em que alguém necessariamente deve perder. Isso porque, muito provavelmente, o perdedor não será apenas aquele que negocia, mas muitos ao seu redor (presentes e futuros). Supor que alguém ganha ao impor incontáveis multas – e que elas não sejam passíveis de negociação – implicou a recuperação judicial de uma das maiores prestadoras de serviços de telecomunicações brasileira (e a decepção dos usuários, que saíram perdendo).

Logo, existe um desafio que precisa ser enfrentado – inclusive, e especialmente, quanto ao que se entende por legalidade nas negociações público-privadas. Pensar-se obsessivamente na letra da lei, sem atenção ao que se passa em sua volta, implica fechar as portas ao futuro. Troca-se um problema por outros, ainda mais sérios. A concepção da legalidade necessita ser, portanto, expandida. Sob o manto da lei, mas não sem criatividade.

Afinal, a concepção clássica da legalidade – construída ao final do século 19, início do 20 – pretende significar que aos Poderes Públicos só compete a aplicação do texto legal. A resposta sempre está nas palavras da lei – e, se nelas não for encontrada, é porque não existe. Nessa perspectiva, o acordo teria como único escopo a execução da lei. O que, convenhamos, significa negociar coisa alguma: se a solução está pré-configurada em lei, nada mais resta a fazer senão a aplicar cegamente.

Constatação que subverte a ideia de negociar e corrompe a adequada tutela do interesse público colocado sob a guarda das autoridades. Serão estas, no calor do enfrentamento real, que saberão o que pode ser acordado. Aqui, precisamos dar um passo a frente – e compreender que negociar é gerar soluções, não problemas. As autoridades públicas podem – senão devem – ser criativas. Se desenvolvem tratativas, não podem ser vistas como atadas à legalidade estrita, reféns de um legislador que não possui contato com o direito, vivo e pulsante do caso, que precisa ser resolvido com menores custos para todas as partes (e terceiros). Sobretudo naqueles casos em que se negocia ativos incomparáveis ou intangíveis (informação versus liberdade, por exemplo). Precisa-se refletir a propósito de acordos presentes a instalar benefícios futuros, que, diante da variedade de opções, constituam a base objetiva do negócio jurídico.

Está na hora, portanto, de encontrar formas de aplicar a legalidade com maior efetividade e eficiência. Afinal, as autoridades públicas não podem definir o conteúdo de seus regulamentos e contratos? Não podem criar pessoas jurídicas – fundações de direito público e privado, empresas estatais, consórcios públicos, etc. – a lei não as autoriza a fazer isso? Ora, se detém competências para escolher o que, quando, onde e como deve ser efetivado aquele contrato, por que se lhes negar a capacidade de negociar tais elementos – inclusive diante de inadimplementos contratuais, mesmo os mais sensíveis? Mais: por que se lhes negar proteção quando negociam?

O esforço que merece ser desenvolvido diz respeito, portanto, a dois ângulos da questão: por um lado, reconhecer que aquele que negocia – de boa-fé e com lealdade, no exercício da competência definida em lei – é o que melhor conhece o caso e suas soluções; por outro, humildemente blindar as opções encontradas, não pretendendo imaginar que se poderia fazer melhor. Soluções consensuais sob o manto da lei, para muito além do jardim.