Dez obras fundamentais para a teoria do direito — 01

• 1

por Gilberto Morbach

Para que se possa compreender a teoria do direito, antes, é imprescindível entender os conceitos centrais em torno dos quais gravitam as discussões sobre os fundamentos do fenômeno jurídico. Nesse sentido, é importantíssimo que se inicie o estudo por um dos conceitos cuja relevância é proporcional somente aos mal-entendidos e às caricaturas que dele são feitas: o positivismo jurídico.

Partindo dessa premissa, a primeira obra incontornável da teoria do direito é The Concept of Law [O Conceito de Direito], de H. L. A. Hart (publicado originalmente em 1961, pela Clarendon Press, com versão brasileira editada pela WMF Martins Fontes). Hart é, sem qualquer dúvida, um dos nomes mais importantes da história do positivismo: muito embora essa direção de pensamento tenha sido articulada antes dele, e ainda sob diversas formas, não é arriscado afirmar que, quando aplicado em sentido amplo (e, evidentemente, livre dos mal-entendidos e das caricaturas), o conceito de positivismo remete à teoria de Hart.

O título da obra já é uma indicação de sua clareza e objetividade. Em The Concept, Hart vai, justamente, oferecer uma proposta conceitual para o fenômeno jurídico. O que é, afinal, o direito? Qual é a diferença — e as relações — entre uma obrigação jurídica e as obrigações morais? O que significa seguir uma regra? Quais são os elementos, suficientes e necessários, para que um sistema possa ser qualificado como um sistema jurídico? Quais são as relações entre o direito positivo e uma ideia de direito natural?

Hart, com o rigor teórico típico da filosofia analítica, vai responder a todas essas perguntas com o auxílio da filosofia da linguagem ordinária; não é sem razão, portanto, quando seus comentadores contemporâneos afirmam que a filosofia jurídica passou por uma virada hermenêutica a partir d’O Conceito. No mesmo sentido, todas as respostas de Hart partem de uma concepção positivista de direito, brilhantemente caracterizada por ele como “the simple contention that it is in no sense a necessary truth that laws reproduce or satisfy certain demands of morality, though in fact they have often done so”. [Em tradução livre, “a simples afirmação de que não é, em sentido algum, necessariamente verdade que as leis reproduzem ou satisfazem certas exigências da moralidade, ainda que isso tenha ocorrido com frequência”.]

Em linhas bastante gerais, o positivismo jurídico é isso. Não se trata de uma adesão ou obediência cega às leis positivadas; não significa uma compreensão formalista da ordem legal; o positivismo é uma escola de pensamento jurídico que trabalha com uma separação conceitual entre as esferas do direito e da moralidade. Uma coisa é aquilo que o direito efetivamente é; outra coisa é o que ele deveria ser. Para o positivista, é importante que se saiba de que estamos falando quando nos referimos a isso a que chamamos “direito”. É isso que Hart vai responder em The Concept of Law, inaugurando conceitos que são fundamentais até hoje nos debates contemporâneos: os conceitos de regras primárias e secundárias, regra de reconhecimento, pontos de vista interno e externo, enfim, conceitos todos relacionados à proposta positivista de Hart: uma descrição analítico-conceitual do fenômeno jurídico.

Gustavo Nogy

veja + em Gustavo Nogy