por Gilberto Morbach
Existe uma relação necessária entre direito e moral ou, enquanto conceitos, direito e moral estão, afinal, separados? Há limites ou imposições morais prévias para aquilo que consideramos jurídico? Uma lei injusta é, afinal, legítima? Argumentos morais fazem parte do raciocínio jurídico? Ao longo de séculos de filosofia e teoria do direito, muitas foram as respostas oferecidas para essas perguntas. O positivismo, por exemplo, como vimos até aqui, responderá sempre a partir de uma separação conceitual entre direito e moralidade.
O que também vimos até aqui é que o positivismo é um conceito tão necessário à teoria do direito quanto por vezes mal compreendido. E o mesmo vale para outro importante conceito que, sob alguns aspectos, acaba por representar um contraponto teórico às respostas que uma proposta positivista oferecerá às perguntas que abrem a resenha de hoje. Falo do jusnaturalismo.
O positivismo costuma ser equivocadamente tomado por uma concepção formalista que reivindica uma aplicação mecânica das leis; o jusnaturalismo, por uma posição ingênua, ou teológica (ou as duas coisas ao mesmo tempo), a partir da qual lex iniusta non est lex — uma lei injusta não é uma lei, eis tudo.
Com Kelsen e Hart, vimos que o positivismo nada tem a ver com a caricatura. Agora, com relação ao jusnaturalismo? Será que há mais do que lex iniusta non est lex? Para desmistificar o conceito, para mostrar que pode haver muito mais do que isso por trás de uma concepção mais ligada ao direito natural, ninguém melhor que Lon Fuller.
Em The Morality of Law, Fuller oferece uma concepção absolutamente não positivista, sustentando uma relação necessária entre as esferas do direito e da moral. Contudo, diferentemente de alguns autores vinculados à tradição da lei natural, a abordagem de Fuller não passa pela imposição de limites morais substantivos ao conteúdo do direito; para Fuller, o fenômeno jurídico está sujeito a uma moralidade procedimental; uma moralidade que lhe é própria. Uma moralidade que é, portanto, interna ao direito como tal.
Fuller desenvolve seu argumento a partir de algumas premissas fundamentais: (i) Sistemas jurídicos são empreendimentos humanos; (ii) Atividades humanas são atividades que se orientam a um fim específico; razão pela qual (iii) Essas atividades só podem ser compreendidas de forma adequada se compreendidos também os propósitos a que se destinam.
A partir dessas premissas, Fuller articula a ideia de que, do ponto de vista conceitual, o direito é “um empreendimento que visa a sujeitar a conduta humana à governança através de regras”. Nesse sentido, (também) o direito, assim como as demais atividades humanas em sentido lato, é “o produto de um esforço orientado [a um propósito específico]”.[1] O direito em Lon Fuller, portanto, é um conceito funcional: o direito tem, como função, a busca da ordem social, atingível por meio de regras gerais que regulam o comportamento dos jurisdicionados. Como decorrência lógica, temos que o sistema jurídico que não é capaz de atingir o fim próprio que lhe constitui enquanto atividade é também incapaz de ser qualificado como um sistema jurídico legítimo.
Na concepção de Fuller, o direito só é capaz de cumprir sua função se observados alguns princípios que lhe são condição de possibilidade. Assim, o autor vai articular uma série de princípios que, juntos, e porque morais, constituem “a moralidade que torna o direito possível” (“the morality that makes law possible”).[2]
Com Fuller, portanto, podemos falar em oito princípios que constituem a moralidade interna do direito; princípios formais de legalidade que, em si, representam as condições mínimas próprias de existência de um sistema jurídico qua sistema jurídico. De acordo com a estrutura principiológica, temos que as leis, para que sejam legítimas, devem atender às exigências de (i) gerais, (ii) públicas, (iii) prospectivas, (iv) inteligíveis, (v) consistentes umas com as outras [i.e. não-contraditórias], (vi) praticáveis, (vii) estáveis e, finalmente, deve haver (viii) congruência entre a lei tal como anunciada e sua posterior administração por parte do Estado. São, pois, em síntese, os oito princípios de legalidade em Lon Fuller:
(p1) Generalidade;
(p2) Publicidade;
(p3) Prospectividade;
(p4) Inteligibilidade;
(p5) Consistência;
(p6) Praticabilidade;
(p7) Estabilidade;
(p8) Congruência.
É por serem condições mínimas para um exercício adequado de sua própria função que a inobservância de qualquer uma delas “não resulta apenas em um sistema jurídico ruim; resulta em algo que sequer pode ser chamado legitimamente de sistema jurídico”.[3]
Não é difícil derivar daí as implicações disso para o fenômeno jurídico em sua ordem prática. Ao postular a existência de uma moralidade interna do direito, a proposta de Fuller permite que sejamos menos condescendentes com relação aos critérios mínimos de legitimidade de um sistema jurídico. Não basta articular-se em torno de prescrições e proibições centralizadas; para que possa ser jurídico e legítimo, um sistema deve observar e respeitar os princípios de moralidade procedimental sem os quais ele é incapaz de exercer a função própria que é nada mais que sua raison d’être.The Morality of Law, portanto, é uma obra essencial.
No mínimo dos mínimos, mostra que o jusnaturalismo é muito mais do que indicam as leituras apressadas.
[1] Fuller, Lon L. The Morality of Law. Edição revisada. New Haven: Yale University Press, 1964, p. 106.
[2] Fuller, Lon L. The Morality of Law. Edição revisada. New Haven: Yale University Press, 1964, p. 33.
[3] Grifo meu. Fuller, Lon L. The Morality of Law. Edição revisada. New Haven: Yale University Press, 1964, p. 39.