(Leia a primeira parte da entrevista)
Gilberto Morbach é advogado e mestrando em Direito Público (Unisinos/CNPq). Membro do Dasein – Núcleo de Estudos Hermenêuticos e da ABDPro – Associação Brasileira de Direito Processual.
4 Sem pretender fulanizar a discussão, como você vê a composição atual e os embates novelescos – e, por que não?, o futuro próximo – do Supremo Tribunal Federal?
Esses embates feios, novelescos – sua escolha vocabular é acertadíssima –, são mais um dos elementos que representam bem a espetacularização da Justiça; espetacularização que favorece a politização que fragiliza o Supremo Tribunal Federal. E é isso que me preocupa com relação ao futuro próximo da Corte: uma politização cada vez mais exacerbada e, pior, institucionalmente aceita. Recentemente, por exemplo, Jair Bolsonaro falou sobre a necessidade da presença de um ministro evangélico na composição da Corte; o mesmo Bolsonaro que já havia mencionado o nome de Sergio Moro, um de seus ministros – embora isso tenha sido muito provavelmente enfraquecido, agora com o vazamento de conversas do ainda então juiz com procuradores da Operação Lava-Jato. Por mais que não seja este o foco específico da entrevista, e por mais que as coisas ainda estejam acontecendo, o episódio é demasiadamente grave e incrivelmente ilustrativo do assunto sobre o qual conversamos aqui: uma idealização da toga que, em nome da luta contra a corrupção – que justifica qualquer coisa, já que ninguém é a favor da corrupção –, sustenta a confusão entre os papeis de quem julga e quem acusa. A mais básica noção de ordem legal já pressupõe a importância de respeito às regras do jogo, de modo que não há combate à corrupção que justifique o atropelo aos procedimentos e às competências estabelecidas por lei. Há quem diga que os fins justificam os meios, mas, em uma democracia, só os meios justificam os fins. (Ainda, rapidamente, vale registar o quanto o episódio ilustra também o facciosismo e o fanatismo, que leva os indivíduos que não sabem ser indivíduos a ajustarem os fatos às suas opiniões e não o contrário. Não há nada mais parecido com um petista fanático que nega a corrupção do partido do que alguém que aceita e diz achar normal que um juiz atue como parte.)
Feita essa inevitável digressão, sigamos. É óbvio que não há problema algum que um ministro seja evangélico – ou católico, ou umbandista, ou ateu, o que for. Porque não importa. E a questão é exatamente essa: não devia importar. O problema está não na orientação religiosa de um eventual ministro, mas em ser esse o critério de escolha. De novo, é claro que seria ingenuidade supor que o processo interpretativo e decisório é puramente jurídico; mas há um longo caminho entre aceitar essa premissa e capitular em face da moralização e da completa politização daquilo que acontece nos tribunais. Até porque aceitar a politização é entregar-se às circunstâncias do momento: hoje, temos um governo que se diz conservador (não me parece sê-lo, mas esse é outro assunto), que pretende nomear um ministro evangélico pelo fato de ser evangélico. Digamos, a título de argumentação, que isso até vá de encontro às minhas convicções; o ponto é que isso é ruim até de um ponto de vista pragmático. Suponhamos que eu seja um eleitor de Bolsonaro que, hoje, aceita uma nomeação politicamente motivada tão somente porque ela parece ir ao encontro das minhas convicções religiosas; que direi então quando um eventual governo de esquerda garantir que é hora de um ministro que, digamos, represente a causa LGBT+? De mais a mais, se alguém precisa de algum exemplo do risco que há em nomeações deliberada e eminentemente políticas, arbitrárias, basta que se observe o estado da arte do Judiciário – e, em última instância, da própria democracia – na Hungria de Orbán, na Venezuela de Maduro e na Turquia de Erdoğan.
O que eu temo, enfim, é a absorção deliberada e completa do direito pela política. É claro que o direto envolve política e moral, mas esses elementos devem ser institucionalizados pelo direito e não o contrário. O que eu espero, portanto, é aquilo que disse antes: que o Supremo faça seu papel. Nem menos, nem mais. Ministro do Supremo não deve ter agenda ou projeto de país, mas também não deve ser refém do Executivo; não deve protagonizar discussões midiáticas transmitidas em horário nobre, mas também não pode ter medo de estar à altura da ocasião quando tiver de exercer seu papel constitucional. Prudência. Prudência e atenção às circunstâncias da realidade.
5 O neoconstitucionalismo é, enfim, uma espécie de teoria política, ou há algo de juridicamente aproveitável nesse suposto “iluminismo das Cortes”?
Sou bastante cético com relação às teorias neoconstitucionalistas. É claro que há algo de muito positivo na sacralização de direitos fundamentais na lei positiva. E o problema passa, de novo, pela questão conceitual: é frequente que um vocabulário de direitos seja transformado em valores e objetivos absolutos sem que se leve em conta que as circunstâncias da realidade são mutáveis, que a própria facticidade é variável. Ignorando as condições do presente, transformamos palavras importantes em, nas palavras de Simone Weil, meras abstrações fixas e isoladas cuja relação, seja uma à outra ou a qualquer fato concreto, é impossível.
Na busca por esses direitos abstratos, e na luta pela superação de uma espécie de legalismo – que, no contexto, tratando-se de outra abstração, acaba por se tornar um moinho de vento –, o neoconstitucionalismo acaba colocando em risco as próprias bases que permitiram o surgimento desses direitos fundamentais. Afinal, não é apenas a positivação de direitos públicos subjetivos que define o Rechtstaat; assim como a própria ideia de um arranjo constitucional exige a regularidade do sistema jurídico, também o surgimento de uma lei despersonalizada invalida uma postura que depende do protagonismo judicial. (Tudo isso sem mencionar a concepção segundo a qual os direitos fundamentais e o próprio constitucionalismo são barreiras que impõem limites à atuação do Estado, o que já contraria qualquer proposta teórica que derive dos próprios direitos um avanço na direção contrária.)
6 Um dos problemas mais espinhosos da teoria do direito, para o meu gosto ou desgosto, é a teoria da decisão. Como, afinal de contas, decidem os juízes? E como deveriam decidir? Do fato de que decidam assim ou assado deriva um valor, ou você acredita numa criteriologia rigorosa diante do realismo – “cinismo” – sociológico-jurídico?
A pergunta é excelente. Tão boa quanto complexa, já que o tema é, de fato, espinhoso. Felizmente para mim, as respostas andam juntas. É praticamente impossível responder, no Brasil, como decidem os juízes. Isso em todos os sentidos: é muito difícil, não se sabe muito claramente como identificar as posturas e correntes subjacentes às decisões – isso quando elas existem; não há uma construção teórica que explique adequadamente e dê um sentido ao significado mais genuíno de uma jurisprudência estável; tudo isso para não mencionar o ativismo judicial de que falamos antes, que sequer atende à necessidade de, no mínimo, fazer referência ao direito positivo.
E essa dificuldade é tão grande exatamente pela ausência de uma robusta tradição doutrinária disposta a construir uma epistemologia decisória, que se proponha a responder exatamente à pergunta que você bem coloca: como os juízes devem decidir?
A resposta, por óbvio, também é uma questão de concepção adotada. O que é, afinal, isso a que chamamos “direito”? Há quem diga que é tudo uma questão de política. Direito? No such thing. Seria tudo uma ficção, mero instrumento na mão daqueles que detém o poder. Há também quem adote uma postura pragmática, de viés utilitarista, igualmente cética: não há que se falar em direito enquanto conceito: é tudo uma questão de decidir em nome daquilo que parece melhor a partir de um viés prospectivo.
Eu parto da premissa de que o direito é um fenômeno cuja própria função – de coordenação, resolução, legitimidade e autoridade – já confere um caráter normativo ao próprio conceito, capaz de revelar um valor que é intrínseco à própria prática. No mesmo sentido, e na medida em que empreendimentos humanos também são de definição posicional, parto já da ideia de um direito inserido em um contexto de democracia liberal.
Tentando traduzir isso na própria resposta, penso que a decisão judicial adequada é aquela adstrita aos limites impostos pela ideia de império da lei. É evidente que, no paradigma atual, até o mais fácil dos casos tem suas peculiaridades; dispositivo legal nenhum é autoaplicável. Não só isso: há os chamados hard cases, nos quais não há uma diretriz legislativa ou jurisprudencial estabelecida apta a guiar o raciocínio decisório. Mesmo assim – ou seja, mesmo em casos difíceis –, a decisão judicial será legítima quando proferida a partir dos fundamentos estabelecidos por toda a tradição jurídica na qual ela está inserida. O direito, afinal, não é apenas um conjunto de leis: um ordenamento jurídico é composto por leis, precedentes, códigos, estatutos, costumes, princípios, enfim, todo um conjunto de elementos que o sustenta enquanto sistema. A decisão judicial, enfim, deve adequar-se aos parâmetros que se ajustam institucionalmente à construção lógica do direito vigente e à própria função do direito enquanto fenômeno que se dá em uma democracia liberal.
É claro que, repito, as relações e conexões entre direito, política e moral podem ser mais complexas do que a analítica por vezes sugere. Se isso é verdadeiro, e parece-me que é, é fácil perceber a impossibilidade de padrões rígidos e herméticos estabelecidos a priori. Como sempre lembra o Prof. Streck – pioneiro no Brasil na construção de uma teoria da decisão que oferece critérios negativos ao intérprete-juiz –, não há respostas antes das perguntas. Insistir nisso é cometer o pecado da fé racionalista, que ignora as contingências, a experiência humana; é, nas palavras de Oakeshott, agir como um Midas que transforma tudo que toca em uma abstração. Racionalizar a decisão judicial é esquecer-se da falibilidade humana. Apesar disso – e mais, justamente em razão disso –, penso que a decisão judicial legítima é sempre aquela que se submete a uma instância que a regule, atendendo e dialogando com os critérios por ela impostos. Na democracia, essa instância é o direito.