Ativismo Judicial: revogar a PEC da Bengala não é a solução

Voltou a circular entre os deputados eleitos pelo PSL a ideia de revogar a PEC da Bengala, que, em maio de 2015, aumentou de 70 para 75 a idade da aposentadoria compulsória de ministros dos tribunais superiores, incluindo os do Supremo Tribunal Federal (STF). Em setembro daquele ano, uma lei complementar estendeu os efeitos da PEC para todo o funcionalismo público. Sei que as pessoas já perderam a paciência com o ativismo e a falta de decoro de alguns ministros do Supremo, mas, da forma como vem sendo ventilada, a proposta de revogar a PEC é muito preocupante.

A relação entre os poderes é a chave prática para garantir direitos individuais e uma democracia funcional. Ter os direitos respeitados é, no plano dos fatos, evitar que o poder, seja de quem for, avance sobre a esfera protegida da vida dos cidadãos contra sua vontade – e muito mais eficaz que direitos enunciados em leis, para evitar esse avanço, é pulverizar o poder. Eis aí a sabedoria dos tais freios e contrapesos. Por isso, toda mudança institucional que afete a relação entre os poderes deve ser discutida com o dobro de cautela e, de preferência, apenas como última resposta a uma crise constitucional realmente grave.

Leia mais: Aborto: Barroso está certo, mas profundamente errado

A PEC da Bengala data de 2003, quando foi proposta no Senado como um remédio às distorções previdenciárias causadas pelo aumento da expectativa de vida da população brasileira. Ela foi aprovada em agosto de 2005 e esteve em pauta por diversas vezes no plenário da Câmara entre 2009 e 2010, quando as associações de classe se uniram contra a proposta. A Associação dos Juízes Federais do Brasil, a Associação dos Magistrados Brasileiros, a Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho, a Associação Nacional do Ministério Público da União, a Associação Nacional dos Procuradores da República, entre outras, todas temiam o engessamento da carreira Judiciária e se manifestaram contrariamente à proposta.

O texto dormitou por lá até que, em 2015, o então presidente da Câmara, o ex-deputado Eduardo Cunha, manobrou pela sua aprovação como forma de tirar da então presidente Dilma Rousseff (PT) duas indicações ao STF. Se tivesse completado o mandato, Dilma teria indicado 10 dos 11 ministros do tribunal. À época, o ministro Gilmar Mendes chegou a declarar que era importante que o Supremo não se convertesse em uma “corte bolivariana”, em referência ao processo de aparelhamento do Judiciário venezuelano pelo finado Hugo Chávez e levado às últimas consequências por Nicolás Maduro.

A julgar pelo que pensa a mais entusiasmada das defensoras da revogação da PEC, a deputada eleita e ex-procuradora Bia Kicis (PRP, em migração para o PSL e em campanha para presidir a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania da Câmara), a reforma não foi bem-sucedida – ou, quem sabe, Gilmar Mendes tenha mudado de lado e desequilibrado a balança. “O Supremo está fazendo escolhas ideológicas, contra o desejo da sociedade. É preciso colocar o Supremo no lugar dele”, declarou ao jornal Valor Econômico.

Confira: Nova constituição: por que isso é um perigo agora 

Verdade seja dita, a preocupação primordial de Kicis, vista com alguma boa-fé, parece ser o ativismo judicial. Na mesma ocasião, ela afirmou que o Supremo tem “atravessado a praça dos Três Poderes” e barrando projetos importantes “por questão de ativismo, sem nenhuma argumentação jurídica válida”. De fato, o ativismo judicial é um desvirtuamento da separação entre os poderes e uma deturpação dos princípios de autonomia e autogoverno que caracterizam a democracia, na medida em que cria nada menos que uma oligarquia judicial.

O primeiro problema, aqui, é que é muito difícil diferenciar ativismo judicial de controvérsias legítimas de interpretação do direito – e, atualmente, estamos muito distantes de qualquer conceito adequado de ativismo que possa dar conta dessa diferença. Isso cria um imenso perigo que vem em outra proposta, o Projeto de Lei 4.754/2016, que torna crime de responsabilidade “usurpar competência do Poder Legislativo ou do Poder Executivo”. Falemos desse projeto e de seus perigos em outra oportunidade.

O que a PEC da Bengala faz, na prática, é contornar esse problema. Com ela, você não precisa definir ativismo judicial, convencer os outros da sua definição, criar um consenso sobre o problema e convencer os atuais ministros de que deveriam ficar dentro da sua caixinha. Ao contrário, você simplesmente aposenta os juízes mais cedo e indica novos nomes mais alinhados com os seus valores. Seria ótimo, se não fosse péssimo.

Qual o problema com essa mudança? É bem simples: se um presidente, com apoio de uma aliança no Congresso, mudar de alguma forma a composição do Judiciário para conseguir aprovar uma medida que o Judiciário consideraria ilegal, o Poder Executivo transforma-se, na prática, em intérprete máximo da Constituição, subvertendo a democracia em nome do combate à subversão da democracia. Há outra questão, de ordem prudencial: se uma facção política resolver fazer isso, o que impedirá as outras facções de fazê-lo no futuro, quando tiver as condições para tanto? O resultado disso só pode ser uma espiral de desrespeito institucional.

Leia também: Suprema confusão: por que nem o STF sabe o que ele mesmo decide

E o que, então, impede os agentes políticos de fazer isso? Nada, senão a oposição de outras correntes políticas e de outras fontes de poder na sociedade civil e, antes que se chegue a esse ponto, a internalização de valores democráticos – ou, dito de forma simples, a adesão sincera às regras do jogo. Mudar a composição do Judiciário, com essa intenção manifesta, é a mesma coisa de estar jogando xadrez, levantar-se, dar um soco na cara do adversário e gabar-se de ter ganhado o jogo. Imaginem, além de tudo o mais, os efeitos de uma medida assim na imagem do Brasil no exterior.

Não à toa, intervenções dessa natureza no Judiciário sempre são vistas como sinais de deterioração do sistema político. Em 1999, o presidente Hugo Chávez usou sua popularidade para emparedar a Suprema Corte da Venezuela e, em 2004, deu um passo além, indicando de uma tacada só 12 juízes alinhados para o tribunal. Na Hungria, um quarto dos juízes da Suprema Corte foram aposentados com a mudança de idade da compulsória de 70 para 62 anos, o que permitiu que o governo de Viktor Orbán indicasse juízes alinhados para a Corte Constitucional e aprovasse medidas que, vejam só, o tribunal já tinha declarado inconstitucionais no passado. O mesmo expediente foi tentado na Polônia, com resultados diferentes, que vale a pena analisarmos em outra oportunidade.

De qualquer maneira, uma eventual revogação da PEC da Bengala não seria o fim da conversa. Ministros do Supremo já sinalizaram incômodo com a proposta, apresentada nesses termos, e a solução seria simples, bastando o tribunal declarar que os efeitos da eventual reforma não atingirão os atuais ministros, que já têm direito adquirido a ficar no cargo até os 75 anos. O Congresso e o governo fariam o quê, então? A bem da verdade, um Congresso realmente republicano que aprovasse uma medida nesse sentido, digamos que por preocupação legítima com outros fatores, deveria, ele mesmo, garantir essa ressalva, para evitar que os atingidos pela medida tenham de julgar sua própria situação.

Não há motivo para pânico. A atual regra de aposentadoria dos ministros do STF é melhor que a dos Estados Unidos, onde os justices da Suprema Corte têm um cargo vitalício e, portanto, só saem do tribunal quando quiserem ou morrerem. Isso concentra muito poder nas mãos dos juízes, que podem manipular a data da própria aposentadoria de acordo com os ventos políticos. A maioria de ministros indicados pelo PT no Supremo decorre do fato de que o partido ganhou quatro eleições seguidas. Se o Brasil realmente inaugurou um ciclo político de direita, que o novo governo seja competente, se reeleja e indique novos ministros mais afinados com os valores e métodos de interpretação do direito que julga mais adequados. Tentar revogar a PEC da Bengala, na atual conjuntura, seria um tiro no pé.

(Uma nota final. Continuam esperando julgamento definitivo no STF duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade sobre a PEC da Bengala. A ADI 5.316 questiona parte da redação da Emenda 88/2015 que pretendia submeter a uma nova sabatina no Senado os ministros que completassem 70 anos e quisessem permanecer nos tribunais superiores até os 75. O Supremo declarou esse trecho da Emenda inconstitucional em uma decisão liminar. Já a ADI 5.430 questiona a lei complementar que estendeu os efeitos da Emenda a todo o Poder Judiciário, argumentando que a competência para proposição de uma lei com tal efeito seria exclusiva do STF.)