Com uso estratégico da pauta, Mendes e Lewandowski põem Moro e MPF na defensiva

Nesta terça-feira (11) de manhã, escrevi para alguém que tudo podia acontecer no Supremo Tribunal Federal (STF), inclusive nada. De fato, quase nada aconteceu, embora tenha havido sinalizações importantes de vários ministros. Sobre o ex-presidente Lula, Moro e Dallagnol, na esteira dos vazamentos divulgados pelo site The Intercept Brasil, nenhuma decisão foi tomada. Foi, no entanto, um dia cheio de sombras, passos e recados na corte – um dia em que Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski brilharam no salão.

A aparente confusão – frise-se “aparente” – começou nesta segunda-feira (10) à noite, quando a imprensa noticiou que o ministro Gilmar Mendes estava liberando para a análise da Segunda Turma, da qual faz parte, um Habeas Corpus (HC) da defesa de Lula que questiona a imparcialidade do ex-juiz Sergio Moro (“HC/Moro”). Entre inúmeros recursos da defesa de Lula, esse era de novembro do ano passado, quando o então juiz aceitou ser ministro de Bolsonaro. A Segunda Turma começou a discutir o HC/Moro em dezembro do ano passado, mas Mendes pediu vista (mais tempo para analisar o caso).

Aqui, a importância da administração do tempo: Mendes segurou o pedido de vista consigo, por seis meses, à espera do melhor momento para colocar o tema em pauta. Na esteira dos vazamentos, resolveu liberar o HC/Moro e fez circular a notícia de que poderia levar a ação já nesta terça-feira (11) para julgamento. Até o início da tarde, porém, nenhuma movimentação havia acontecido no acompanhamento do processo: ele não foi incluído na pauta e, depois da declaração que Mendes deu no início da manhã de que levaria o HC/Moro à julgamento no dia 25 de junho, finalmente o site do STF registrou o feito. O julgamento nesta terça-feira (11) foi um blefe, mas o recado funcionou. Voltaremos a isso logo mais.

A aparente confusão se embolou ainda mais porque, na manhã desta terça-feira (11), a colunista Monica Bergamo, da Folha de São Paulo, trouxe a notícia de que o ministro Ricardo Lewandowski, que preside a Segunda Turma, liberaria para julgamento um HC coletivo contra a súmula 122 do TRF-4, que prevê a prisão automática depois do esgotamento da segunda instância (“HC/TRF-4”). É com base nesse dispositivo que Lula está preso desde abril do ano passado.

O HC/TRF-4, impetrado por um advogado, argumenta que, nas decisões sobre prisão em segunda instância, o STF decidiu pela possibilidade do cumprimento, não pela obrigatoriedade desse cumprimento. O advogado argumenta que a prisão automática viola o dever que os juízes têm de fundamentar as decisões judiciais, e quer beneficiar todos os presos com base na súmula 122 com uma eventual decisão do STF.

O relator original era o ministro Dias Toffoli, que negou seguimento ao HC/TRF-4 em maio do ano passado. O autor interpôs um agravo regimental (recurso) contra a decisão de Toffoli, que acabou virando presidente do STF – e, por isso, a ministra Cármen Lúcia herdou a relatoria da ação. Em abril deste ano, os ministros da Segunda Turma começaram o julgamento do agravo no plenário virtual do STF. Cármen Lúcia e Fachin votaram contra o conhecimento do recurso (isto é, que ele não cumpre os requisitos e sequer deve ser julgado no mérito), mas Lewandowski pediu vista no início do mês. Pelas regras, a ação deve então ser discutida ao vivo pelos ministros.

Lewandowski é um dos ministros mais vocais da “ala garantista” do STF e bastante crítico da atual jurisprudência do tribunal sobre prisão em segunda instância. O teor do seu voto não era difícil de adivinhar. O resultado da ação, contudo, não era, como ainda não é, claro, já que só o plenário do Supremo pode declarar inconstitucionalidade. Além disso, qual seria a extensão de uma invalidação da súmula do TRF-4: todos os presos seriam soltos automaticamente, ou a defesa de cada réu deveria entrar com um pedido de soltura? Dessa indefinição para “Lula pode ser solto amanhã”, bastou um pulo. Lewandowski também mandava seu recado.

Se a ação de fato entraria em pauta na Segunda Turma do STF nesta terça-feira (11), também era um mistério. O acompanhamento processual não mostrava nenhuma mudança na pauta, mas Lewandowski sinalizava que colocaria, sim, o HC/TRF-4 em votação – e apenas se a Segunda Turma estivesse completa. O decano Celso de Mello, que tem dificuldades de locomoção e hábitos notívagos, não costuma aparecer nas sessões extraordinárias pela manhã. Um empate no HC/TRF-4 (Gilmar e Lewandowski contra Cármen e Fachin) beneficiaria os réus presos, mas o presidente da Segunda Turma resistiu a essa tentação.

No fim das contas, o HC/TRF-4 foi colocado em pauta por Lewandowski, que votou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pela inconstitucionalidade da súmula 122 do TRF-4. Mas como, de acordo com a Constituição, somente o plenário dos tribunais pode declarar inconstitucionalidades, os cinco ministros da turma concordaram com a sugestão da relatora de enviar o tema para o plenário. A data, porém, ficará a cargo do presidente Dias Toffoli, que, curiosamente, pode se transformar no maior aliado de Moro e do MPF, na medida em que tem em mãos a chave da pauta do plenário.

Celso de Mello, aliás, aproveitou para cobrar que o presidente “paute logo” as ações que devem por fim a novela da prisão em segunda instância, que Toffoli tirou de pauta no início de abril. O decano, que é o fiel da balança entre as alas "garantista" e "punitivista" da Segunda Turma, votando ora com uma, ora com outra, também deu sinais ao longo da discussão de que não está contente com a situação toda que os vazamentos criaram. Tampouco se esqueça que Mello se manteve contra a prisão em segunda instância ao longo de todas as votações sobre o tema. A pressão sobre Toffoli deve aumentar.

Tudo isso aconteceu enquanto, até o início da tarde desta terça-feira (11), o único recurso envolvendo o ex-presidente Lula que realmente estava na pauta da Segunda Turma era um HC que a defesa impetrou contra a decisão monocrática do ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça (STJ) (o “HC/Fischer”), quando ele negou o Recurso Especial de Lula contra a decisão do TRF-4. Isso estava sendo discutido no plenário virtual, mas Mendes pediu destaque para levar a discussão ao vivo no dia 12 de abril. No entanto, a decisão de Fischer acabou sendo confirmada pelo STJ no dia 23 de abril.

Muitos, inclusive jornalistas, confundiram o fato de que o HC/Fischer estava em pauta com a notícia de que Mendes liberaria o HC/Moro, o que também ajudou a jogar água no moinho “Lula solto amanhã”. Do ponto de vista estratégico, no entanto, a indefinição administrada sobre as duas ações – o HC/Moro e o HC/TRF-4 –, permitiu a Gilmar e Lewandowski controlarem o ritmo das notícias e dos sinais desde segunda-feira (10) à noite.

Não havia, afinal, confusão nenhuma. Gilmar, em especial, conseguiu mandar um recado de que “não necessariamente” provas ilícitas devem ser anuladas, se for o caso de provar a inocência, mas que tudo deve ser analisado no caso concreto. O ministro também conseguiu frisar que está aguardando as promessas de novos vazamentos prometidas pelos editores do Intercept, para avaliar os efeitos jurídicos dos vazamentos. O ministro Marco Aurélio, que nunca foge do microfone, aproveitou pra dizer que os vazamentos "fragilizam" Moro.

Com isso, os ministros vão manter Moro e o Ministério Público Federal (MPF) na defensiva até, pelo menos, o dia 25 deste mês quando – agora, sim, consta no site do Supremo – o HC/Moro está pautado para julgamento na Segunda Turma. E, até lá, sob quem sabe quais sombras de novos vazamentos.