O que o “gatonet” tem a ensinar ao STF sobre a criminalização da homofobia

Roubar energia elétrica é furto? E roubar o sinal de televisão a cabo? Quando a primeira iluminação pública foi instalada no Brasil, em 1881, vigorava no país o Código Criminal de 1830, que definia o crime de furto da seguinte maneira: “tirar a coisa alheia contra a vontade de seu dono, para si, ou para outro”. Já o Código Criminal que vigorou durante toda a Primeira República, a partir de 1890, passou a definir assim o crime de furto: “subtrair para si, ou para outrem, coisa alheia móvel, contra a vontade do seu dono”.

Foi na vigência desse último Código que uma polêmica se instalou nos tribunais do país: energia elétrica, essa novidade maravilhosa, seria “coisa alheia móvel”? Havia quem dissesse que não, porque energia não era coisa, e enquadrá-la no conceito para aplicar a lei penal constituía analogia “in malam partem” – jargão jurídico para designar a aplicação analógica da lei, sanção ou interpretação penal de modo a punir quem, sem essa aplicação analógica, não estaria cometendo crime. Uma coisa é uma coisa, outra coisa é outra coisa.

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A polêmica foi tanta que o atual Código Penal, outorgado em 1940, precisou prever, no artigo que define o crime de furto, que “equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico”. A exposição de motivos da lei de 1940 fez referência ao tema: “para afastar qualquer dúvida, é expressamente equiparada à coisa móvel e, consequentemente, reconhecida como possível objeto de furto a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico”.

E ainda acrescentou: “Toda energia economicamente utilizável suscetível de incidir no poder de disposição material e exclusiva de um indivíduo (como, por exemplo, a eletricidade, a radioatividade, a energia genética dos reprodutores, etc.), pode ser incluída, mesmo do ponto de vista técnico, entre as coisas móveis, a cuja regulamentação jurídica, portanto, deve ficar sujeita”.

Acham que o problema acabou? Pois décadas mais tarde inventaram o sinal de televisão a cabo – aquele que o pessoal puxa, sem pagar, no famoso “gatonet”. Surgiu a questão: sinal de televisão a cabo é energia? Os tribunais se dividiram novamente. E, em 2011, por unanimidade, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que desviar o sinal da televisão a cabo não é furto. Novamente: não se faz em direito penal analogia prejudicando os acusados.

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Eis o que escreveu o ministro relator do caso, Joaquim Barbosa: “Entendo que o sinal de TV a cabo não pode ser equiparado à energia, pois não é fonte capaz de gerar força, potência, fornecer energia para determinados equipamentos, ou de transformar-se em outras formas de energia. Diferentemente da energia elétrica, não está o sinal de TV a cabo sujeito à apropriação material, não podendo ser armazenado, retido e transportado […]”.

No caminho que o STF está tomando na criminalização da homofobia, essa era a questão mais importante a ser debatida. Há também discussões importantes sobre a separação de poderes no caso, mas elas não são o centro do debate jurídico que o STF delimitou neste julgamento. Exceto por se tratar de matéria penal, não há nada que o tribunal esteja fazendo nesse caso que já não tenha feito no passado.

O STF pode declarar a omissão do Congresso? Pode, porque a Constituição brasileira previu isso. O STF pode determinar a aplicação analógica de uma lei que a Constituição obriga o Congresso a criar, mas que ele não cria? Em 2007 o Supremo decidiu que sim, e em 2016 o Legislativo chancelou essa interpretação ao prever a possibilidade na Lei 13.300/2016 – uma lei, aliás, que nasceu de proposta do ministro Gilmar Mendes e do finado ministro Teori Zavascki.

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Mas o STF não poderia, nem se quisesse, fazer analogia em caso penal. Aqui está o ponto nevrálgico da discussão. Por isso, quem conseguiu manter-se acordado entre nas mais de 6 horas de voto do ministro Celso de Mello e ainda teve paciência para acompanhar os votos que se seguiram, deve ter percebido que os ministros até tentaram dizer que não estão fazendo analogia “in malam partem”.

(A propósito, os ministros tiveram de dizer não só que não estão fazendo analogia “in malam partem”, mas também que não estão violando a anterioridade da lei penal [uma conduta só pode ser punida por lei anterior a ela] e a reserva legal [só o Congresso Nacional, e por meio de lei, pode criar crimes e penas correspondentes], outros dois princípios básicos do direito penal.)

Mas o fato é que eles só disseram isso – nem de longe argumentaram o suficiente para convencer quem quer que seja.

A tese defendida pelo advogado Paulo Vecchiatti na ação, e já aceita por quatro ministros, é refinada e se baseia na própria jurisprudência do tribunal, que, em 2003, definiu racismo de uma maneira fluida – que, a bem da verdade, até faz caber a noção de discriminação por identidade de gênero e orientação sexual (isso, claro, se você aceitar a parafernália conceitual em torno do tema). O ministro aposentado Moreira Alves avisou que a definição solta de racismo ia dar problema, mas não foi ouvido pela maioria que decidiu o caso em 2003 – maioria, é bom dizer, que incluía um entusiasmado Celso de Mello.

Notem bem: equiparar energia elétrica ou sinal de televisão à “coisa alheia móvel” parece bem mais intuitivo que equiparar homofobia a racismo, mesmo com essa definição ampla. E, ainda assim, muitos juízes evitam fazer essa equiparação, em respeito à vedação da analogia “in malam partem”. Além do mais, sempre foi público e notório que homofobia não é crime no Brasil: o tema foi discutido à exaustão no Congresso e a própria Primeira Turma do STF, em 2014, absolveu por unanimidade o deputado Marco Feliciano (PSC-SP) dessa acusação.

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Diante disso, era de se esperar que os ministros do STF, se quisessem embarcar na tese, tivessem despendido muito mais energia do que fizeram para argumentar por que, afinal, não estão interpretando a lei penal em desfavor dos acusados – interpretação esta, a rigor, nem mesmo da lei, mas de um conceito que o tribunal criou para entender a palavra “raça”, escrita na Constituição e na Lei 7.716/1989, que prevê os crimes de racismo.  Poxa, ministro Celso: mais de 6 horas de voto e nem um bom argumento pra mostrar que não se trata de analogia “in malam partem”?

Furtando-se a fazer isso, o tribunal enfraquece ainda mais seu papel de “voz da razão”, alardeado pelos ministros como fundamento do ativismo a que se propõem. Longe de mim, mas alguém poderia dizer que quem está fazendo “gatonet” neste caso é o próprio STF…