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No nosso Direito Penal há a previsão de quatro tipos de prisão: 1) prisão em flagrante; 2) prisão temporária; 3) prisão preventiva; e 4) prisão definitiva (prisão efetuada para que o condenado inicie o cumprimento da pena). As três primeiras espécies – flagrante, temporária e preventiva – são denominadas prisões provisórias, pois elas ocorrem antes da finalização do processo, ou seja, ainda não há uma sentença condenatória final. Já a quarta modalidade – a prisão definitiva – terá aplicação quando o processo criminal já estiver finalizado, quando houver uma condenação com trânsito em julgado, significando que não há mais a possibilidade de oferecimento de nenhum recurso.
A prisão em flagrante ocorre quando o indivíduo está cometendo um crime naquele instante e é detido, ou quando acaba de cometer a infração. De acordo com a lei, qualquer pessoa (qualquer do povo) poderá prender alguém que esteja em flagrante, salvo no caso de pessoas que têm certas imunidades. Também pode ser preso em flagrante aquele indivíduo que é perseguido logo depois da prática do crime ou quando é encontrado com objetos, documentos ou armas do ilícito, e se presume que essa pessoa seja o autor do delito. A prisão em flagrante é a única que não precisa de um mandado de prisão, ou seja, não se exige uma ordem do juiz para prender alguém. Por outro lado, as outras três prisões necessitam de um mandado expedido pelo juiz competente.
Não será qualquer investigado ou réu que poderá ser preso preventivamente, mas somente aqueles que apresentarem periculosidade, como um homicida, um traficante de drogas, um estuprador ou um assaltante.
A prisão temporária vai ocorrer somente durante uma investigação, ou seja, antes da abertura de um processo criminal, e ela poderá ser pedida ao juiz tanto pela polícia como pelo Ministério Público, e desde que a prisão seja primordial para auxiliar na própria investigação. Em nenhuma hipótese o juiz poderá decretar a prisão temporária de ofício. Esse tipo de prisão será determinada apenas nas hipóteses de investigação de crimes graves, como, por exemplo, nos casos de estupro, homicídio ou roubo. Além disso, a lei fixa um prazo para essa detenção, que funcionará apenas por cinco dias, podendo ser prorrogado por mais cinco. Se o crime em investigação for hediondo – como homicídio qualificado, estupro, roubo, extorsão mediante sequestro – o prazo da prisão temporária será de trinta dias, podendo ser prorrogado por mais trinta.
No que se refere à prisão preventiva, essa será decretada quando estiver presente algum risco, seja esse risco em relação à investigação, ao processo, ou a alguma pessoa. Se o investigado ou réu estiver ameaçando uma testemunha ou a vítima, elas estarão correndo um risco; logo, tanto a polícia como o Ministério Público poderão requerer ao juiz a prisão preventiva do investigado. Também é cabível a prisão preventiva quando houver risco de fuga do criminoso, ou quando ele estiver destruindo ou ocultando provas, e, neste caso, estará em risco a própria investigação e o processo penal.
Além da existência desse risco, para que alguém seja preso preventivamente é necessário que o crime seja grave, e/ou que o investigado seja perigoso. Então, não será qualquer investigado ou réu que poderá ser preso preventivamente, mas somente aqueles que apresentarem periculosidade, como, por exemplo, um homicida, um traficante de drogas, um estuprador ou um assaltante.
A prisão preventiva também poderá ser decretada quando o indivíduo cometeu um crime grave, ainda que ele não seja perigoso, tais como as grandes corrupções e o crime de lavagem de dinheiro. Diferentemente da prisão temporária, a prisão preventiva não tem um prazo determinado pela lei, mas, enquanto o risco estiver presente, a pessoa continuará presa.
Por fim, a prisão definitiva, também chamada de prisão penal, ocorrerá quando já houver uma sentença condenatória contra o réu fixando a pena a ser cumprida, e desde que verificado o trânsito em julgado, ou seja, quando não houver a possibilidade de oferecimento de recurso. No caso da prisão definitiva, o criminoso não será preso por cautela, ou para evitar que coloque em risco uma pessoa, uma prova ou a investigação, mas ele será recolhido ao cárcere para cumprir a pena que foi fixada pelo juiz na sentença condenatória.
Em relação ao momento que o condenado pode ser preso para cumprir a pena, o STF alterou de entendimento ao longo dos anos. Desde a Constituição de 1988, o Supremo entendia que a prisão definitiva ocorreria quando o réu fosse condenado em 2ª instância, ou seja, havendo uma condenação do juiz do caso (1ª instância) e sendo mantida a condenação pelo Tribunal (2ª instância) o réu já poderia ser preso para iniciar o cumprimento da pena.
Contudo, em 2009 o STF entendeu que a prisão após condenação em 2ª instância seria inconstitucional, e o correto seria aguardar a finalização do processo para que o condenado começasse a cumprir sua pena. Em 2016, o Supremo alterou seu entendimento novamente, e decidiu que a prisão após a condenação em 2ª instância era constitucional.
Mas em 2019, o STF mudou mais uma vez sua posição, e proibiu a possibilidade da execução provisória da pena, ou seja, proibiu a prisão após condenação em segunda instância. Assim, atualmente, uma pessoa somente poderá ser presa para cumprir a pena (prisão definitiva) quando houver o chamado trânsito em julgado, ou seja, quando não houver a possibilidade de apresentação de qualquer recurso pelo condenado.
