As ilegalidades do inquérito das fake news

O inquérito das fake news foi instaurado pelo Supremo Tribunal Federal em 14 de março de 2019 sob o número 4.781. Na minha avaliação, o inquérito apresenta nove irregularidades. Vamos a elas:

1) Primeiramente o inquérito não poderia ter sido instaurado e conduzido pelo STF, pois o artigo 43 do regimento interno do STF só autoriza a instauração de uma investigação pelo próprio Supremo, para apurar um crime que tenha ocorrido nas dependências do STF, e desde que os investigados tenham foro privilegiado perante este órgão. Contudo, nenhum desses requisitos ocorreram, pois as supostas ameaças e ofensas eventualmente praticadas não ocorreram na sede do Supremo, mas sim através das redes sociais. Além disso, os primeiros investigados não tinham foro privilegiado perante o STF, pois eram jornalistas e ex-servidores públicos. Apenas posteriormente foram incluídos deputados federais como alvos das investigações.

2) Não existe crime de “fake news”, pois essa conduta não está tipificada no Código Penal e nem em outras legislações especiais. O  que temos em nosso ordenamento jurídico são os crimes contra a honra, que são os delitos de injúria, calúnia e difamação; sendo completamente atécnico constar em um documento jurídico que instaura um inquérito, que visa apurar um crime que não existe.

3) Pessoas jurídicas não têm honra subjetiva, não tem sentimentos; assim, não podem ser vítimas do crime de injúria, sendo irregular a instauração de um inquérito para apurar crimes que atingem a honorabilidade do STF, conforme foi escrito pelo ministro Dias Toffoli, quando decidiu abrir o inquérito.

4) Os fatos a serem investigados são vagos, o que não está processualmente adequado, pois as condutas que serão investigadas devem ser individualizadas e específicas. Na portaria de instauração do inquérito, são mencionados apenas tipos penais, ou seja, são ditos quais crimes teriam sido cometidos; contudo não foi explicado quais fatos concretos e individualizados originaram a abertura do inquérito.

5) A violação ao princípio do juiz natural, ou seja, à regra da livre distribuição do caso, pois quando o ex-presidente do STF, o ministro Dias Toffoli, instaurou o inquérito das fake news, ele designou o ministro Alexandre de Moraes como o juiz responsável pela condução do inquérito. Contudo, de acordo com o princípio, um juiz não pode ser escolhido; ele deve ser sorteado, pois nosso sistema não aceita tribunais de exceção.

6) A violação ao princípio da ampla defesa, pois nos primeiros meses de apuração, os advogados dos investigados não tiveram acesso ao inquérito; e quando eram intimados a depor, não sabiam se seriam ouvidos na qualidade de testemunha ou de investigado. Essa postura do STF violou uma regra editada pelo próprio Supremo, regra essa prevista na Súmula Vinculante nº 14 do STF, que disciplina que os advogados de defesa devem ter acesso amplo às investigações criminais.

7) A violação ao sistema acusatório, que é o conjunto de leis, normas e princípios do nosso Direito e adotado pela Constituição Federal. De acordo com o sistema acusatório, as funções de acusar, defender e julgar devem ser exercidas por órgãos distintos e autônomos; ou seja, quem acusa no processo penal é o Ministério Público; quem realiza a defesa do réu é o defensor, e quem julga é o juiz. Contudo, no inquérito das fake news o ministro Alexandre de Moraes exerce uma pluralidade de funções, pois ao mesmo tempo é vítima, investigador, e juiz.

8) A violação à liberdade de imprensa, pois, em abril de 2019, o ministro relator determinou que a Revista Crusoé e o portal O Antagonista retirassem do ar a matéria jornalística intitulada “Amigo do amigo do meu pai”; que transcrevia um trecho de conversa de e-mail de Marcelo Odebrecht para um executivo de sua empresa, e obtido pela Polícia Federal, que dizia o seguinte: “Afinal vocês fecharam com o amigo do amigo do meu pai?”, e o executivo  responde: “Em curso”. Indagado pela polícia, Odebrecht informou que o "amigo do amigo do meu pai" seria o ministro Dias Toffoli que, na época dos fatos, era advogado-geral da União, e que o executivo estaria realizando tratativas com ele sobre temas envolvendo as hidrelétricas do Rio Madeira.

9) A ausência da participação do MP no início das investigações, e o arquivamento feito pela Procuradora-Geral da República. Assim que o inquérito foi instaurado, a ex-PGR Raquel Dodge solicitou vistas dos autos, contudo, decorridos quase 30 dias, a procuradora-geral não teve acesso à investigação, e realizou o arquivamento do inquérito. Entretanto, o arquivamento foi desconsiderado pelo STF e as investigações continuaram, tendo sido realizadas diversas buscas e apreensões, inclusive contra o ex-procurador-geral da República Rodrigo Janot. Nas palavras do ministro Marco Aurélio Mello, esse procedimento seria um "inquérito do fim do mundo".

Apesar de todas essas irregularidades e inconstitucionalidades, em junho de 2020 o STF considerou constitucional esse inquérito por 10 votos a 1, tendo sido vencido o ministro Marco Aurélio, que em outra sessão do Supremo se referiu ao ministro Alexandre de Moraes como “xerife”.

O ápice das irregularidades do inquérito do fim do mundo foi a decretação da prisão do deputado Daniel Silveira (PSL-RJ), pois por mais que as palavras proferidas em seu vídeo tenham sido inaceitáveis e completamente reprováveis, o deputado tem imunidade parlamentar em relação às suas opiniões, palavras e votos, de acordo com o artigo 53 da Constituição. Logo, ele não poderia responder criminalmente por suas palavras e manifestações, somente por quebra de decoro parlamentar perante a Câmara dos Deputados.

Além disso, a prisão de um parlamentar só é autorizada quando ocorre uma situação de flagrante de crime inafiançável, contudo, os supostos crimes cometidos, além de estarem abrangidos pela imunidade parlamentar, não são inafiançáveis, e o deputado não estava em flagrante delito, pois o fato do vídeo ofensivo ainda estar no ar não significa que a pessoa esteja em flagrante delito. Adotar esse entendimento resultaria na possibilidade de prisão em flagrante de pessoas que ofenderam outras há muitos anos, pelo simples fato do vídeo ofensivo ainda estar no ar.

A despeito dessa ilegalidade, o parlamentar permaneceu preso em flagrante por quase um mês, e em cumprimento a uma ordem de prisão concedida de ofício, ou seja, sem que houvesse um requerimento do Ministério Público ou da polícia. Em relação ao deputado Daniel Silveira, já foi iniciada uma ação penal contra ele. Os demais investigados aguardam se o inquérito será arquivado ou se outros processos serão abertos.