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 | Adriano V. Carneiro/Gazeta do Povo
| Foto: Adriano V. Carneiro/Gazeta do Povo

Omissões

Ferramentas jurídicas tapa-buracos

A olhos vistos, o Judiciário vem suprindo lacunas esquecidas pelos outros atores institucionais – geralmente pelo legislador. A inércia do Legislativo é tão conhecida e esperada, que o ordenamento jurídico prevê ferramentas jurídicas contra tais omissões. Entre elas, os mandados de injunção, que podem ser usados por qualquer cidadão que se sinta prejudicado se a inexistência de uma lei tornar inviável o exercício de seus direitos, inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

O mais famoso mandado de injunção foi analisado pelo STF em 2007. Na ocasião, diante da inexistência de norma reguladora do direito de greve dos servidores públicos, o STF decidiu que, enquanto não for feita a regulamentação, valem as mesmas regras do setor privado. No julgamento, ao proferir seu voto, o ministro Celso de Mello criticou a desídia do Legislativo, destacando a necessidade de o Supremo dar efetividade ao texto constitucional. "A inércia arrasta consigo a descrença na Constituição Federal", afirmou o ministro.

Outra ferramenta para suprir vácuos legislativos é a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), que visa a dar ciência ao Poder competente para que tome as medidas necessárias para pôr fim à omissão existente. Por via de ADO, por exemplo, vem se tentando a regulamentação do direito de resposta – regulamentação que deixou de existir após a revogação da Lei de Imprensa pelo STF.

Mas não é apenas o Legislativo que vem exigindo a interferência do Judiciário. O Executivo também é alvo das canetadas judiciais. Exemplos disso são os milhares de processos que pedem (e ganham) a garantia do direito à saúde dos cidadãos, por meio do fornecimento de medicamentos de alto custo, não disponibilizados pelo Sistema Único de Saúde.

Como todo ator político, o Judiciário recebe críticas positivas e negativas por suas atuações mais expansivas, que roubam a cena dos outros personagens principais no palco institucional brasileiro. Já na trilha de abertura, um ponto digno de aplauso: ao ocupar o holofote do pouco inspirado Legislativo, ao menos o Judiciário garante a continuidade do espetáculo democrático. "Esse momento de ascensão judicial é positivo no sentido de que o Brasil é um país com tradição de hegemonia presidencial e com um Legislativo relativamente fraco, de modo que um Judiciário mais forte, com capacidade de ser um ator político relevante, contribui para um equilíbrio de poderes no Brasil e para a democracia", avalia o advogado Luís Roberto Barroso, professor de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).

Além disso, o protagonismo judicial geralmente agrada à grande parte da plateia brasileira, que espera do Judiciário um final feliz para seus dramas – ainda que, muitas vezes, a espera seja longa, e o final, trágico. "O Judiciário está atendendo demandas sociais que não foram atendidas pelo Legislativo, como decisões que impuseram a fidelidade partidária e o fim do nepotismo. Isso é positivo: ao menos alguém está atendendo as demandas da sociedade", aponta Barroso.

Mas, se há aplausos, há também algumas vaias e olhares apreensivos dirigidos à expansão do Poder Judiciário. O advogado Clèmerson Merlin Clève, professor de Direito Constitucional da Universidade Federal do Paraná (UFPR), faz o primeiro alerta: nem sempre a judicialização da política foi usada para assegurar conquistas sociais. Ele lembra o período que ficou conhecido nos Estados Unidos como "Era Lochner", entre o fim do século 19 e as primeiras décadas do século 20, no qual o ativismo judicial, de cunho ultraliberal, impedia a implantação de qualquer mecanismo de justiça social. "O momento de maior ativismo judicial nos Estados Unidos foi a Era Lochner. Achamos interessante a judicialização da política quando ela é progressista, mas não podemos esquecer que nem sempre isso aconteceu".

Atualmente, o principal terror é que essa judicialização da política, aparentemente o médico no caso brasileiro, transforme-se em uma politização da Justiça, certamente o monstro. "Em certas circunstâncias, tal expansão pode significar uma politização do Judiciário, o que é negativo. Numa democracia, as decisões políticas, em regra, devem ser tomadas por quem tem voto", explica Barroso. Autor do livro Levando o Direito a Sério: Uma Crítica Hermenêutica ao Protagonismo Judicial (Conceito Editorial), lançado neste ano, Francisco José Borges Motta, promotor de Justiça no Rio Grande do Sul, também alerta para o problema da politização da Justiça. "Reconhecer no juiz um 'agente político' não é a mesma coisa que lhe dar a autorização de fazer 'juízos políticos' sobre as questões que chegam à sua jurisdição", diz Motta.

Ator principal

Indiscutivelmente, o ator principal desse momento de protagonismo do Judiciário é o Supremo Tribunal Federal (STF). As recentes intervenções significativas da Corte na vida nacional evidenciam isso – como no caso da votação da Lei da Ficha Limpa. Descontadas algumas decisões que parecem não ir ao encontro dos anseios da população e cenas de novela ruim (como os bate-bocas entre ministros), o STF vem desempenhando com traquejo seu papel. Segundo Clève, contudo, é preciso que o Supremo tenha cautela. "O STF deve ouvir as razões dos demais Poderes. Estamos procedendo a uma reforma política por meio de uma judicialização", opina o professor da UFPR. Para ele, no caso da votação da Lei da Ficha Limpa, apesar de o projeto ser "correto e adequado", teria sido "um pouco forçado" deixar a Lei valer para as eleições deste ano. "Esse foi um casuísmo para o bem. Mas e quando houver um casuísmo para o mal?", questiona Clève.

Com tamanho poder sobre os rumos da novela brasileira, os ministros do Supremo devem ser selecionados da maneira mais criteriosa possível. A Constituição Federal, no entanto, exige apenas que os ministros tenham entre 35 e 65 anos, "notável saber jurídico" e "reputação ilibada". Assim, o presidente da República, que é quem escolhe os membros do STF (para posterior aprovação do Senado Federal), tem poucos limites objetivos no processo de indicação para a Corte. "O que se tem visto é o acesso ao Supremo de juristas sem compromisso com a Justiça, meros legalistas, que muitas vezes adotam posições de inspiração política para garantir privilégios", opina o jurista Dalmo Dallari, professor da Universidade de São Paulo (USP).

Já na avaliação de Clève, o processo de escolha dos ministros do STF, semelhante ao dos Estados Unidos, não é ruim. Para ele, o problema é que, no Brasil, nem a sociedade, nem o Senado e nem a imprensa cumprem o papel fiscalizador que lhes cabe. "Nos Estados Unidos, não basta ter reputação ilibada e notável saber jurídico, porque a imprensa procura saber como pensa o indicado para o cargo e o Senado questiona-o sobre questões sensíveis e complexas", diz Clève.

Cotado para as últimas e as próximas vagas abertas no STF, Barroso diz acreditar que o método norte-americano de escolha dos ministros, adotado pelo Brasil, é melhor do que o modelo europeu, com indicação do parlamento. Isso porque, nas circunstâncias políticas brasileiras, em que o presidente tem mais representatividade e, consequentemente, mais responsabilidade do que o parlamento, é melhor que o primeiro assuma a escolha. "De qualquer forma, é preciso dizer: o Supremo é lugar para estadistas", completa Barroso.

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