Como informado recentemente nesta coluna, a discussão a respeito da inclusão de tributos na base de cálculo do PIS e da Cofins está longe de ter um fim. Todavia, recentemente o STJ deu ganho de causa aos contribuintes no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial 593.627.
Tal decisão contraria o entendimento anterior do próprio STJ de mais de 20 anos, que estava sedimentado no sentido do reconhecimento de que a parcela relativa ao ICMS incluía-se na base de cálculo do PIS e da Cofins, nos termos das Súmulas 68 e 94, ambas do próprio STJ.
O novo entendimento adota o posicionamento do STF, que, no julgamento do Recurso Extraordinário 240.785, concluiu que “a base de cálculo da Cofins somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento”.
Não obstante a existência da repercussão geral no Recurso Extraordinário 574.706 e na Ação Declaratória de Constitucionalidade 18, que suspenderia o julgamento das ações cujo objeto seja a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, o Recurso Extraordinário 240.785 acabou sendo julgado em novembro passado.
Para o ministro Marco Aurélio, relator do recurso, a postergação do julgamento do caso no STF traduzia quadro que gerava perplexidade e desgastava a instituição que é o Supremo, pois, além de a apreciação do processo ter tido início em setembro de 1999, a suspensão do julgamento das demais demandas estaria sem eficácia desde setembro de 2010, data da última prorrogação da validade da liminar concedida pelo Plenário do STF em medida acauteladora.
Parece estar se definindo a questão no sentido de que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro
Assim, parece estar se definindo a questão no sentido de que a parcela correspondente ao ICMS pago, por se constituir receita do Estado-membro ou do Distrito Federal, não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor as bases de cálculo do PIS e da Cofins.
Mas a Fazenda Nacional certamente não medirá esforços para tentar reverter tais entendimentos favoráveis aos contribuintes e evitar o trânsito em julgado das decisões do STJ, já que os valores envolvidos em relação ao tema são estimados pela Receita Federal em R$ 250 bilhões. Para tanto, conta com o fato de alguns ministros do Supremo já terem se aposentado, podendo os que os substituíram ter entendimento favorável ao Fisco.
Paralelamente e como recentemente noticiado, também em uma tentativa de manutenção da exigência, foi editada a Lei 12.973/2014, que o artigo 12 do Decreto-Lei 1.598/77, que passou a estabelecer que na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes.
Porém, a conclusão da questão depende do posicionamento definitivo do STF no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade 18 e do Recurso Extraordinário 574.706-PR, com repercussão geral reconhecida, os quais devem balizar as decisões nos demais processos sobre a matéria.