Após quase um ano da vigência dos efeitos da Emenda Constitucional nº 87/2015, que trata da mudança da sistemática do recolhimento do ICMS incidente nas operações que destinem mercadorias a consumidor localizado em outro Estado, ainda pairam dúvidas quanto à constitucionalidade das normas que regulamentaram o instituto.
A título de recordação, até 2015, 100% do ICMS incidente na operação interestadual de venda direta a consumidor era devido ao estado de origem da mercadoria. Com a mudança, a partir de 2016, o estado de origem passa a concentrar apenas o montante referente à alíquota interestadual do imposto (além dos percentuais gradativos, até 2018), sendo o montante da diferença entre as alíquotas interna e interestadual, arrecado pelo Estado de destino (também gradativamente).
Foram afetadas pela referida norma as empresas que realizam a venda ao consumidor final localizados em outro estado. As empresas do SIMPLES, no entanto, foram excluídas dessa sistemática de recolhimento do imposto devido a liminar deferida em judicial.
Apesar de, na teoria, a alteração privilegiar estados que acabavam não recebendo um centavo sequer do imposto das compras de seus habitantes, na prática o que aconteceu foram sucessivos desacertos em relação à formação da base de cálculo e arrecadação do imposto.
Inicialmente, temos a figura do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) atuando como o grande legislador em matéria de ICMS que, na tentativa de regulamentar a situação, acabou por definir normas de direito tributário, o que lhe é vedado pelo Constituição Federal.
Nesse teor, temos a publicação dos Convênios ICMS nº 93/2015 e nº 153/2015. O primeiro define que o ICMS devido na operação deverá levar em consideração a alíquota interna do Estado de destino. Pelo segundo, apenas os incentivos fiscais autorizados pelo CONFAZ deverão ser considerados na apuração do ICMS devido na operação.
Nas situações cujos benefícios fiscais não sejam autorizados pelo CONFAZ, nos deparamos com uma dupla inconstitucionalidade: i) a concessão do incentivo sem o amparado dos demais estados e ii) o tratamento tributário diferenciado nas aquisições internas e interestaduais de uma mesma mercadoria.
O Estado do Paraná publicou recentemente a Lei nº 18.879/2016 que altera a legislação tributária referente à formação da base de cálculo para o recolhimento do ICMS devido nas operações de aquisição de mercadorias originárias de outros estados por consumidores finais paranaenses.
Nos termos da alteração promovida no art. 6-B do Regulamento do ICMS a base de cálculo para cobrança do imposto em tais operações será “o valor da operação ou o preço do serviço sobre o qual foi cobrado o imposto na unidade federada de origem”.
Ressalta-se que, ao adotar como base de cálculo o valor da operação, o estado desconsidera a possibilidade da existência de operações sujeitas à redução de base de cálculo do imposto, não reconhecendo incentivo fiscal previsto na legislação estadual, o que afronta à norma do Convênio ICMS nº 153/2015, do qual o Paraná é signatário.
O que se percebe da legislação interna dos estados é que a operação interestadual não goza do mesmo tratamento tributário reservado às operações internas, ou seja, o incentivo fiscal de uma não aproveita às demais. O reflexo disso é que um mesmo produto adquirido dentro e fora do estado poderá ter preços distintos em razão de sua procedência, em afronta ao Princípio da Não Diferenciação Tributária.
Pior que a incerteza do contribuinte face aos equívocos tributários em comento é o fato de que poucos neste primeiro ano buscaram a via judicial para a garantia de seus direitos. A explicação é que, às vezes, é mais ágil transferir este ônus ao consumidor a iniciar uma discussão na esfera administrativa e judicial.
No final, o grande prejudicado e real contribuinte do imposto sempre é o consumidor final do produto.