Aos 18 de dezembro de 2015, a presidente da República editou a Medida Provisória 703, que alterou a redação e inseriu novos dispositivos na Lei 12.846/2013, a assim denominada “Lei Anticorrupção” (isso além de modificar e repercutir em outras leis, como será abaixo examinado). Um primeiro olhar pode sugerir que a MP 703 trata apenas de “acordos de leniência”; porém, fato é que os seus dispositivos conferem nova compreensão sistemática à Lei Anticorrupção, alternando sutilmente o seu eixo cognitivo.
O termo “leniência” significa a qualidade dos que são suaves, meigos – e também daqueles que são condescendentes, tolerantes. Quem tolera conhece e admite o mal, consentindo com sua prática anterior: aqui está o núcleo dos artigos 16 a 17-B da Lei 12.846/2013 (com a redação dada pela MP 703/2015). O Poder Público está normativamente autorizado a tolerar determinados ilícitos. A lei traz a permissão negativa de um mal e determina que o indevido seja suportado justamente por aquele que tem o dever de puni-lo (o Estado, detentor do “monopólio da violência”, para aqui nos lembrarmos de Weber). Mas atenção: a leniência relativiza um mal sem o prestigiar, pois assim o faz só em vista das efetivas vantagens públicas dessa condescendência. Por outro lado, impõe que se pense com novos encargos a relação posta pelo monopólio da coerção atribuído ao Estado: punir ilícitos não mais é dever vinculado e absoluto, mas pode ser flexibilizado em razão de determinadas premissas normativas.
Mas qual é a razão de ser da positivação de tais acordos? Por que a edição de medida provisória, com urgência e relevância, para tratar especificamente desse assunto? Isso decorre da consciência – e o conhecimento factual – de que há determinados ilícitos que, apesar de causarem graves efeitos para a sociedade, são muitíssimo difíceis de serem apurados. A corrupção, assim como os delitos concorrenciais (cartéis, p. ex.), demanda sofisticação para ser executada (proporcional aos ganhos). Grandes sociedades empresariais não vão se arriscar à prática de um ilícito milionário se não possuírem informações que lhes permitam cogitar da certeza da impunidade. Uma coisa é a propina paga à luz do dia a agentes públicos de baixo escalão (que exige apenas ganância, ousadia e fraqueza moral dos indivíduos); outra, muito mais complexa, é a sistematização de contratos (públicos e/ou privados) que envolvam dezenas – ou centenas – de milhões de reais. Quanto maior o ganho, mais bem-elaborado, sigiloso e complexo é o delito. Em outras palavras: mais inacessível às autoridades de controle direto e indireto (Administração Pública, Poder Legislativo, Ministério Público e Poder Judiciário).
Em tais delitos sofisticados, dificilmente são obtidas provas “de fora para dentro”. Sozinhas, as autoridades públicas não conseguem desvendá-los. Logo, o caminho é facultar aos envolvidos na sua prática a possibilidade de se verem isentos de penalidades, desde que forneçam provas “de dentro para fora”. Mas não quaisquer arremedos de provas: necessário se faz que a narrativa e o material probante sejam consistes e eficazes, com dados concretos e, preferencialmente, documentos idôneos. Afinal, eles servirão de início de prova, parcial, a ser submetida ao contraditório e confirmada (ou não) na integralidade da instrução processual. A depender das vantagens efetivamente obtidas pelo Estado – que devem ser parametrizadas e proporcionais – aquele que houver praticado o ilícito poderá se ver isento das respectivas penas (todas ou parte delas). Mas são poucos os que fornecem provas dessa ordem por mero arrependimento moral. Faz-se necessária a certeza de que a colaboração implicará vantagens concretas, de prévio conhecimento do futuro colaborador (ao menos em termos gerais).
Daí a ideia de um “acordo”, a envolver a tolerância, a condescendência do Estado para com a prática de determinados ilícitos – que, como já se disse, é o núcleo das preocupações da MP 703. E reitere-se que o tema possui significativa importância para a Presidência da República: afinal, houve a edição de específica medida provisória, com urgência e relevância, para tratar só desse assunto – e nele incidir de imediato. Ao que tudo indica, os fatos ora em curso não poderiam esperar o longo e tortuoso caminho de um projeto de lei.
Porém, o que efetivamente foi alterado na Lei Anticorrupção? Quais são as vantagens de que se pode cogitar? Foram trinta e duas alterações normativas que a MP 703 gerou na Lei 12.846 e em outros diplomas normativos – o que não é pouco. Este texto vai rapidamente cogitar sobre 3 temas que merecem atenção, quais sejam: (i) a definição da autoridade competente para celebrar os acordos; (ii) o impacto nas “declarações de inidoneidade” das Leis de Licitações e (iii) a possibilidade de os acordos serem celebrados em ações de improbidade administrativa.
Originalmente, a letra do art. 16 da Lei 12.846/2013 estabelecia que “a autoridade máxima de cada órgão ou entidade” deteria a competência para a celebração do acordo. Com a redação dada ao dispositivo pela MP 703, agora a competência é dos “órgãos de controle interno” da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios – “de forma isolada ou em conjunto com o Ministério Público ou com a Advocacia Pública”. Houve o deslocamento da competência para níveis inferiores da Administração, intensificando os encargos e responsabilidades dos órgãos de controle. De igual modo, deu-se a institucionalização da faculdade de que o acordo conte (ou não) com a participação do Ministério Público e da Advocacia Pública. Hoje, dúvida não pode haver de que a participação destes órgãos não é condição para a perfeição, validade e eficácia do acordo de leniência.
Contudo, note-se que a mera instalação do processo administrativo para apuração da responsabilidade da pessoa jurídica (ato vinculado, que deve preceder todo e qualquer acordo de leniência), deverá ser comunicado ao Ministério Público “para apuração de eventuais delitos” (art. 15, com redação dada pela MP 703). Logo, a Lei impõe que o Ministério Público seja, num primeiro momento, comunicado da instalação do processo de responsabilização (para tomar as medidas que julgar pertinentes na sua esfera funcional) e autoriza que, depois, seja meramente cientificado de que foi realizado acordo de leniência sem o seu conhecimento e/ou participação (com as respectivas consequências quanto à isenção sancionatória). Apenas na hipótese de inexistência de órgão de controle interno que a presença do Ministério Público se torna imprescindível – pois, nestes casos o acordo “somente será celebrado pelo chefe do respectivo Poder em conjunto com o Ministério Público” (art. 16, § 13 – incluído pela MP 703).
Em segundo lugar – e talvez aqui esteja a raison d’être da MP 703 -, o acordo de leniência agora isentará a pessoa jurídica não só de algumas das sanções previstas na Lei Anticorrupção, mas também inibirá a incidência de todas as punições relativas “ao direito de licitar e contratar previstas na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e em outras normas que tratam de licitações e contratos” (art. 16, § 2º, inc. I). Ou seja, caso celebre acordo de leniência, o fato nele apurado e a ele circunscrito não possibilitará que a pessoa jurídica seja decretada inidônea para participar de licitações e executar contratos com a Administração Pública. Caso já o tenha sido, esvazia-se a punição pela superveniência do acordo. Incide, por analogia ínsita a todo o Direito Sancionatório – seja ele penal, político, civil ou administrativo – a única hipótese de retroatividade normativa prevista como direito fundamental: a lei penal deve retroagir, sempre que possa beneficiar o réu (Constituição, art. 5º, inc. XL).
Em terceiro lugar, note-se que a MP 703 alterou também a Lei 8.429/1992. A célebre Lei de Improbidade Administrativa originalmente proibia, de modo expresso, a celebração de quaisquer acordos nas respectivas ações (“Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. § 1º: É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.”). Pois o inc. I do art. 2º da MP 703 revogou expressamente essa previsão do § 1º do art. 17 da Lei de Improbidade: desde o dia 18 passado, ela não mais existe. Mesmo nas demandas ajuizadas com lastro na Lei 8.429/1992 – quaisquer que sejam, eis que as normas processuais incidem de imediato nos processos em curso – é possível de ser firmado o acordo de leniência. Mais ainda: ele será válido mesmo em ações de improbidade que não digam respeito à Lei Anticorrupção, eis que a MP 703 apenas revogou um dispositivo da Lei de Improbidade, retirando do ordenamento jurídico a proibição dantes vigente.
Este dispositivo – a possibilidade de acordos de leniência em ações de improbidade - precisa ser combinado com as novas previsões dos arts. 16, § 11, da Lei Anticorrupção. Isso porque o “acordo de leniência celebrado com a participação das respectivas Advocacias Públicas impede que os entes celebrantes ajuizem ou prossigam com as ações de que tratam o art. 19 desta Lei e o art. 17 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, ou de ações de natureza civil”. Em outras palavras, a celebração do acordo de leniência esgota as pretensões – materiais e processuais – que porventura o Estado possa ter em face daquela pessoa jurídica que o celebrou, no que respeita ao fato objeto da composição.
Por fim, há algo que chama a atenção na MP 703: ela mudou a Lei Anticorrupção antes mesmo desta ser aplicada. Publicada em agosto de 2013 e regulamentada ao nível federal em março de 2015 (Decreto 8.420 ), não se tem notícia de que sequer uma punição tenha sido aplicada. Conforme consta de reportagem d’O Estado de S. Paulo, publicada em 22 de dezembro de 2015, o “Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP) está zerado”, muito embora haja 30 processos administrativos em trâmite, 29 dos quais oriundos da “Operação Lava Jato”. (Um detalhe curioso está no fato de que o “acesso ao sistema é feito de forma restrita pelos entes públicos para que seja preservada a fidedignidade dos dados registrados”, conforme consta da página da CGU relativa ao CNEP. Fato que seria risível não fosse verdadeiro: para a CGU, somente os “entes públicos” são aptos a preservar a “fidedignidade dos dados registrados” em casos de punições sobre atos de corrupção envolvendo... entes públicos.).
Isto é, a Lei Anticorrupção só existe em teoria – e já foi alterada! O que isto pode significar? Que talvez existam acordos de leniência pendentes, já exaustivamente negociados, mas que não foram celebrados devido à ausência de normas legais que dessem maiores garantias aos colaboradores e aos poderes públicos. Vamos ver se esta aposta se paga no primeiro semestre de 2016.
Aproveito agradecer aos queridos leitores pelo prestígio e lhes desejar ótimas festas e um excelente 2016. Volto em fevereiro.
*Egon Bockmann Moreira: Advogado. Doutor em Direito. Professor da Faculdade de Direito da UFPR. Professor visitante da Faculdade de Direito de Lisboa (2011) e do Centro de Estudos de Direito Público e Regulação - CEDIPRE, da Faculdade de Direito de Coimbra (2012). Conferencista nas Universidades de Nankai e de JiLin, ambas na China (2012). Palestrante nos cursos de MBA, LLM e Educação Continuada na FGV/RJ. Escreve às segundas-feiras, quinzenalmente, para o Justiça & Direito.
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