As execuções fiscais e o novo CPC

O novo CPC, que deverá vigorar a partir março de 2016, introduz no ordenamento brasileiro uma Teoria Geral do Processo, aplicável, inclusive, aos processos judiciais e administrativos tributários.

Têm especial interesse as regras relativas às demandas executivas, haja vista a aplicação subsidiária do CPC às Execuções Fiscais, conforme prevê a respectiva lei de regência.

Partindo de tal pressuposto legal, algumas das novas regras despertam especial curiosidade, sobretudo quando interpretadas sistematicamente, é o caso daquelas relativas aos embargos à execução, à exceção de pré-executividade e ao Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica (IDPJ), todos meios de defesa de que se vale o executado, contribuinte ou responsável, para se opor à cobrança.

Segundo as regras em vigor, após citado, o contribuinte poderá pagar o débito ou garantir a execução. Quando houver matéria exclusivamente de direito, apta a afastar a pretensão fazendária, poderá apresentar exceção de pré-executividade, a qual, embora não prevista expressamente no atual CPC, é fruto de construção pretoriana e aceita pela jurisprudência. Trata-se de resposta do executado, que tem a inegável vantagem de prescindir da apresentação de garantia.

Com a entrada em vigor do novo CPC, a exceção de pré-executividade passa a ser um meio efetivo de defesa eis que expressamente previsto.

Além da exceção de pré-executividade, desde que garantido o juízo, os embargos do executado permanecerão sendo, por excelência, meio de defesa quando houver necessidade de dilação probatória.

Em relação aos embargos, o novo CPC introduz regra que poderá, em muitos casos, inibir a sua oposição, pois nos termos do art. 918 e parágrafo único, quando protelatórios e considerados atentatórios à dignidade da justiça, será aplicada multa de até 20% do valor do débito (art.77 §2º). Cabe aqui indagar: se os embargos são ação autônoma, cuja apresentação pressupõe a garantia do juízo, em que hipóteses, precisamente, serão protelatórios? Especialmente em relação às execuções fiscais, regras de tal natureza, aliadas à intepretação que lhes é conferida por alguns juízes, são motivo de extrema preocupação, assim para os executados como para seus procuradores.

Em face das novas regras do CPC, no âmbito das execuções fiscais, merece igualmente atenção a responsabilização pessoal do sócio-gerente.

Como referido em linhas anteriores, uma das inovações promovidas pelo novo Código é o IDPJ, por meio do qual, na petição inicial ou incidentalmente, inclusive no cumprimento de sentença e na execução de título extrajudicial – que é precisamente o caso da CDA –, é possível requerer a desconsideração da personalidade jurídica, facultando ao devedor demonstrar após dilação probatória, a impertinência da pretensão do credor.

A instauração do IDPJ impõe a suspensão do processo de execução até que seja definida a possibilidade de responsabilização pessoal, por incursão no art. 50 do CC, qual seja, o abuso de personalidade jurídica por confusão patrimonial ou desvio de finalidade.

Ocorre que em dois seminários apoiados pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) magistrados manifestaram-se pela não aplicação do IDPJ às execuções fiscais. É o que se verifica do Enunciado 53, fruto do primeiro deles: “O redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente prescinde do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no art. 133 do CPC/2015” e do de nº 06, resultado do segundo, que abordou, com exclusividade, a aplicação do novo CPC às execuções fiscais: “A responsabilidade tributária regulada no art. 135 do Código Tributário Nacional (CTN) não constitui hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, não se submetendo ao incidente previsto no art. 133 do CPC/2015”.

Conclui-se em relação ao primeiro Enunciado, que ficou sedimentado o entendimento de que a instauração do IDPJ é dispensável para que se promova o redirecionamento da execução fiscal, e em relação ao segundo, que o incidente não se aplica às hipóteses do art. 135 do CTN, por não serem casos de desconsideração de personalidade jurídica.

Como se verifica dos enunciados, os magistrados presentes nos mencionados eventos têm forte restrição à aplicação do IDPJ às execuções fiscais.

Curvo-me ao entendimento do Enunciado de nº 06. De fato, as hipóteses do art.135 do CTN não são hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica, pois para a sua incidência a obrigação tributária há de ter sido fruto da prática de infração à lei, contrato social ou estatutos. No entanto, tal argumento, não afasta a aplicação do IDPJ às execuções fiscais pois, na prática, exequentes adotam o referido art. 135 como fundamento dos pedidos de redirecionamento. Embora o embasamento utilizado seja equivocado, pois quase sempre o redirecionamento opera-se quando inexistem bens da empresa para satisfazer o débito, é o que se passa pragmaticamente, razão pela qual, em tudo e por tudo, o IDPJ aplicar-se-á às execuções fiscais. É indiscutível.