Após incontáveis leis que trouxeram em seu bojo o instituto da colaboração premiada (a 1ª delas foi a Lei 8072/90) como instrumento possível para réus colaboradores alcançarem benefícios legais, a mesma restou regulamentada, em 2013, pela Lei 12.850. No entanto, o instituto para alcançar sua plenitude como legítimo instrumento de defesa tem muito a ser aprimorado.
Nesta linha, foi notícia no meio jurídico determinada sentença de Vara Criminal Federal de São Paulo em que o juiz não homologou a colaboração premiada dos réus, tendo negado o perdão judicial a três supostos organizadores do esquema conhecido como “Máfia dos Sanguessugas”. A decisão pela não homologação do acordo de colaboração fundou-se no argumento de que as colaborações teriam sido usadas por pessoas influentes para culpar atores menores.
Segundo o juiz: “O instituto não se presta a estabelecer uma espécie de alforria para todos, do mais baixo ao mais alto escalão do crime. Todos livres! Isso seria o mesmo que conferir aos membros de uma organização um bill de impunidade, verdadeira imunidade absoluta, coisa jamais vista no direito internacional. Teríamos, no Brasil, uma casta intocável, intangível, colocada acima do bem e do mal para fazer o que bem entender, pois, se e quando, alcançada, um dia talvez, pela lei penal, bastaria ensaiar ares vestais de arrependimento, entregar ‘mulas’, o mordomo ou quiçá o gerente, para livremente sair o ‘tubarão’, o chefe do tráfico, em seguro revoejo”.
Outra crítica do magistrado foi que as informações contidas nas colaborações não traziam fatos novos, não identificavam os demais coautores da organização criminosa e nem proporcionaram a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa, como prevê a Lei 12.850/2013, em seu art. 4º:
A referida decisão judicial aponta diversos temas que precisam efetivamente ser melhor estudados e trabalhados na esfera da colaboração premiada. Neste caso, apontamos dois destes importantes temas: a possibilidade ou não da colaboração premiada apontar agentes hierarquicamente inferiores no suposto esquema criminoso; e o papel do magistrado frente à colaboração premiada.
Primeiramente, lembre-se que antes de ser apresentada para homologação judicial, a colaboração premiada passa por um longo rito. O espaço da necessária negociação entre advogados de defesa e Ministério Público não está regulamentado em lei e será importante para seu aprimoramento que possamos estabelecer legalmente regras claras e marcos temporais que ao serem alcançados não permitam que uma das partes simplesmente retroceda sem justificativa também prevista em lei. Por exemplo: já tendo sido fechada a negociação quanto ao conteúdo da colaboração e tendo adentrado à questão dos benefícios possíveis ao colaborador, não é aceitável que o Ministério Público simplesmente interrompa as negociações afirmando “falta de interesse de prosseguir porque esperava conteúdo mais amplo”. Este tema merece ampla reflexão e temos insistido na necessidade de serem fixadas claramente as regras.
Quanto à possibilidade da colaboração apontar agentes hierarquicamente inferiores no suposto esquema criminoso, a lei 12850/2013 não a veda expressamente. Entretanto, a atenta análise deste artigo, conjugada com o seu parágrafo 1º que determina ao juiz que leve em conta para concessão do benefício a “personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração”, deixa claro, a nosso sentir, que a colaboração premiada efetivamente não se presta a apontar apenas os membros hierarquicamente inferiores no suposto esquema criminoso. Tal aceite realmente desvirtuaria o instituto da colaboração premiada atendendo outros interesses que não aqueles previstos em Lei.
Quanto ao papel do magistrado, a lei deixa claro que este não participa das negociações que são realizadas entre o investigado, seu advogado e o Ministério Público ou delegado de polícia (art. 4, § 6º). Entretanto, mesmo que a colaboração obedeça aos passos exigidos, o juiz pode recusar o acordo que não atender requisitos legais ou pedir adequações (art. 4º, § 8º). Vale dizer, o papel do magistrado não é o de simples homologador. A lei o obriga a verificar os requisitos legais da proposta, podendo, inclusive, adequá-la ao caso concreto. Não me parece, a prima facie, que caiba ao magistrado um papel de análise quanto a extensão do conteúdo da colaboração.
Como tenho repetido, estamos trabalhando com um novo instrumento de defesa. É certo que o mesmo necessita ainda regras mais claras. É uma mudança profunda e dramática para o Direito Penal e Processual Penal, e como toda mudança, esta também causa desconforto e inúmeras controvérsias. De qualquer sorte, acredito que a colaboração premiada é um “caminho sem volta” e tendemos, como política criminal, a nos afastar do Direito Penal europeu e nos aproximar cada vez mais do Direito Penal norte-americano, inclusive com instrumentos que lá já são de uso cotidiano, e aqui causam repulsa, como a recompensa para quem aponta crimes de corrupção na própria empresa ou em outras empresas.
Estamos vivendo um divisor de águas e estes apontamentos iniciais são o desejo de contribuir para discussão profunda sobre o tema, afinal, como afirmado na sentença mencionada acima, “não se pode aplicar para quaisquer casos a possibilidade do prêmio (sanção premial). A vulgarização da ‘delação’ pode custar-lhe a credibilidade”.
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