A tese de proibição de recurso do Ministério Público e a desconsideração da dupla face dos direitos fundamentais: proibição de excesso e proibição de proteção insuficiente

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Retomo aqui, em segundo artigo, a discussão a respeito da tese levantada pela Defensoria Pública nacional e por alguns renomados doutrinadores, que pretendem impedir o Ministério Público de interpor recurso de apelação de decisões de absolvição em processos criminais.

Como visto no primeiro artigo a esse respeito (leia aqui), um dos argumentos lançados pela Defensoria Pública brasileira é de que a garantia do duplo grau de jurisdição seria uma “garantia do cidadão contra o Estado, e não o reverso”. Este tem sido um argumento igualmente “vendido” em alguns setores da Academia e não é surpresa que comece a aparecer também em peças processuais. Dependendo do grau de retórica que o discurso apresente, ele parece seduzir boa parte do alunado, pois, ao melhor estilo do materialismo histórico marxista, é apresentado como “verdade absoluta” e não costuma ser, seriamente, mostrado aos mesmos alunos com seus contrapontos de argumentação. Por vezes o discurso chega mesmo ao ponto de servir de bandeira para alguns setores de operadores do Direito que transitam em teses que vão desde movimentos abolicionistas do Direito Penal até mesmo aqueles que parecem se preocupar mais com o modelo econômico e o papel do Estado, em leitura que busca “implodir por dentro” o sistema, seguindo a cartilha gramsciana, capaz de promover um caldo cultural que construa a insatisfação plena com o modelo capitalista vigente, criando as condições necessárias para a sonhada revolução socialista/comunista no Brasil.

Assim, para início de análise da realidade brasileira, é preciso dizer que a tese que pretende sustentar que o Ministério Público não possa recorrer de decisões de absolvição em processos criminais reproduz uma visão por demais reducionista da razão de ser do processo penal, da Constituição da República brasileira e dos Pactos internacionais de direitos fundamentais. Segue, aliás, e por vezes até mesmo paradoxalmente com o que já se colocou acima, uma visão própria da ideologia burguesa liberal do século XIX, que enxergava o direito apenas como uma forma de freio perante o Estado.

Diante deste quadro, o que se deve ter presente é que a tese defendida pela Defensoria Pública nacional e por alguns renomados doutrinadores desconsidera que o processo penal constitucional merece ser lido sob um prisma alargado e à luz do princípio da dignidade da pessoa humana e da cidadania, princípios fundantes do Estado Democrático de Direito em toda sua dimensão e não apenas numa vertente liberal.

Nesse plano de se garantir, num Estado Democrático de Direito, a cidadania e a dignidade da pessoa humana, não se pode ignorar que existe uma série de outros poderes de fato e de direito, para além do poder estatal, que igualmente ameaçam a efetividade destes fundamentos do Estado brasileiro e condicionam a liberdade dos sujeitos. Lenio Streck é preciso ao considerar ser “ilusório pensar que a função do Direito (e, portanto, do Estado), nesta quadra da história, esteja restrita à proteção contra abusos estatais” [1] . Konrad Hesse também adverte que “a liberdade humana é posta em perigo não só pelo Estado, mas também por poderes não-estatais, que na atualidade podem ficar mais ameaçadores do que as ameaças pelo Estado” [2] . Michel Foucault igualmente identificou essa construção de uma sociedade normalizada existente já no final do século XIX, onde a “norma” já não era apenas aquela estatal, mas também cotidiana e disciplinadora do corpo das pessoas [3]. O mesmo Foucault, seguido pelas estruturas complementares de seus mais importantes “seguidores” (Agambem, Negri e Esposito) também compreendeu que essa dinâmica de controle passou a ser muito maior com a biopolítica, transferindo o controle do indivíduo para o coletivo, identificando, também a existência de uma ampla interferência regulatória da vida das pessoas, seja pelo Estado, seja pelos aparatos de poder não estatais.

Ou seja, quando a Defensoria argumenta que o duplo grau de jurisdição seria apenas uma “garantia do cidadão contra o Estado, e não o reverso”, ela desconsidera que ao lado do poder do Estado existe um poder normalizador exercitado no cotidiano das pessoas, muitas vezes, inclusive e paradoxalmente, pelas próprias pessoas físicas e jurídicas privadas, criando aparatos de vigilância e regras internas de controle onde não há ameaça de sanção estatal, mas há constante ameaça aos direitos fundamentais.

Seguindo essa trilha, para o doutrinador português João Baptista Machado, o Estado de Direito não exige apenas a garantia da defesa de direitos e liberdades contra o Estado, mas “exige, também, a defesa dos mesmos contra quaisquer poderes sociais de fato” [4]. Nesse contexto, na complexa sociedade pós-moderna das últimas décadas, o Estado não é o único a exercer poder e a merecer ter esse poder limitado, contido, pelo direito. Existem hoje inúmeras instituições privadas, formais e informais, que exercem os chamados “poderes sociais de fato” a que se refere João Baptista Machado. Em determinados setores de criminalidade (notadamente aquela organizada e/ou elitizada) vale compreender o que possa significar, em sede de processo penal, a constatação de Zygmunt Baumann no sentido de que no atual modelo de sociedade, pautado fortemente pelo consumo [5], há um evidente deslocamento do exercício de poder do Estado para as megacorporações e para instituições financeiras globais as quais, portanto, chegam a deter muito mais poder do que o próprio Estado.

Se o cidadão é tratado hoje como consumidor/devedor, também nessa perspectiva ele pode ser uma vítima a merecer diferenciada proteção estatal. E aqui a dimensão de dignidade da pessoa humana, como ideia fundante do Estado Democrático de Direito, ganha uma dimensão mais forte no sentido de proteção também das vítimas dos delitos.

Ao lado das megacorporações e dos bancos, tem-se a instituição de outros poderes de fato, os “poderes paralelos” da criminalidade organizada e mesmo aquelas estruturas de intimidação coletiva que costumam agir preferencialmente – mas não exclusivamente – nos espaços territoriais de abandono estatal. Estes exercícios paralelos de poder, estes “poderes sociais de fato”, de que fala João Baptista, merecem igual atenção do Estado, que deve agir para proteger o cidadão. Ainda que se tenha consciência que nem o Direito Penal, nem tampouco o Processo Penal, sozinhos, provocarão mudanças desse quadro social de abandono, pois, como se sabe, isso só se reverte com efetivas políticas públicas básicas, não há como desconsiderar a realidade em que se vive. Enquanto o Estado não reverte o quadro – que parece, pelo histórico, tendente a ser perene – é preciso dar guarida constitucional de proteção aos direitos fundamentais das pessoas que vivem nestas comunidades, tanto quanto a segurança privada dá à classe alta.

Desse modo, seguindo ainda com o pensador português, é possível afirmar que a ideia de Estado de Direito “demite-se da sua função quando se abstém de recorrer aos meios preventivos e repressivos que se mostrem indispensáveis à tutela da segurança, dos direitos e liberdades dos cidadãos” [6] . E essa preocupação vem expressada nas garantias constitucionais de inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, conforme disposto no caput do art. 5º, c.c. art. 144, ambos da Constituição [7], sem olvidar da gama de direitos e garantias processuais dos incisos do mesmo artigo 5º e da titularidade da ação penal pública prevista no inciso I, do art. 129, da mesma Constituição.

O que surge de dúvida na exegese dessa regra é como compatibilizar as garantias de inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. A colisão de interesse pode ser marcante se for levado em conta cada uma das inviolabilidades em seu sentido plenipotenciário. Mesmo a garantia à vida pode ceder frente a situações que legitimam sua eliminação (legítima defesa da vida de outrem, por exemplo).

Porém, como alerta Agostinho Ramalho, “falar de liberdade é sempre e necessariamente falar de limites” [8]. Assim, o próprio Freud alerta para os riscos de uma liberdade plena, quando admite que o “homem civilizado trocou uma parcela de suas possibilidades de felicidade por uma parcela de segurança” [9]. Uma troca, no entanto, como refere Bauman, necessariamente conduz a compreensão de uma perda, com o que se permite dizer que “a liberdade sem segurança não tende a causar menos infelicidade do que a segurança sem liberdade”. Bauman ainda considera que procurar estabelecer “o equilíbrio entre liberdade e segurança talvez seja uma incongruência lógica e uma impossibilidade prática, mas isso, por si mesmo, é a mais poderosa razão para procurar formas ainda melhores para a troca” [10], com o que ele conclui analisando a transição histórica que permite enxergar um deslocamento da contenção estatal em relação à segurança:

“Durante a maior parte da história moderna, o principal perigo para a democracia foi corretamente visto nas restrições impostas sobre a liberdade humana pelos poderes de polícia das instituições a cargo da “segurança assegurada coletivamente”. Parece que hoje a democracia está ameaçada principalmente pelo lado oposto: é a segurança garantida de forma coletiva que deixa muito a desejar – sendo abandonada de maneira gradual como um objetivo válido de política pública e desacreditado como um valor que vale a pena defender. O déficit de liberdade resulta numa incapacidade para a auto-afirmação, para resistir, para “ficar de pé e ser contado”. O déficit de segurança resulta numa dissipação da coragem para imaginar uma causa plausível para a resistência e para se reorganizar em nome de uma sociedade mais hospitaleira para as necessidades e os desejos humanos. Em ambos os casos, o resultado é muito similar: o enfraquecimento das pressões democráticas, a crescente incapacidade para atuar politicamente, um maciço afastamento da política e da cidadania responsável.

Temos boas razões para suspeitar que a reconciliação e a coexistência pacífica completa e livre de conflitos entre a liberdade e a segurança é um objetivo inalcançável. Mas existem razões igualmente fortes para supor que o principal perigo, tanto para a liberdade como para a segurança, está em abandonar a busca por tal coexistência ou mesmo em diminuir a energia com que tal busca é conduzida. Do modo como estão as coisas neste momento, é preciso dedicar mais atenção à segurança dessa união desejada” [11].

Disto tudo resulta que ao lado do “sujeito de direito” encontra-se o “sujeito real”, como destaca Ricardo Marcelo Fonseca, o qual cada vez tem menos autonomia política e intelectual para “desatar-se do caráter sistêmico das diversas racionalidades que o envolvem, cada vez mais envolto em dispositivos e tecnologias de poder que o tornam mais controlado, disciplinado e ‘normalizado’” [12] . E conclui Ricardo Marcelo: “percebe-se em nossa contemporaneidade uma teia de incidência de poderes sobre os sujeitos concretos que os limitam, os constrangem, os dirigem, os isolam, os disciplinam e os controlam, sem que o poder do direito (o único que as teorias política e jurídica tradicionais trabalham) se dê conta disso” [13].

Assim, no Estado Democrático de Direito, para além de se compreender que os direitos e garantias devam servir de barreira para evitar abusos estatais, tem-se também a preocupação de enxergar o Estado como sendo um garantidor dos direitos dos cidadãos, inclusive do “cidadão-real”. Por isso, o recurso do Ministério Público contra sentença absolutória é justificado, ainda mais quando se tem presente que o processo pode envolver, como acusado, pessoas de elevado poder econômico, político ou bélico.

Calha aqui recordar que, em 2005, o então Primeiro Ministro da Itália, Silvio Berlusconi, estava sendo acusado de praticar crimes contra a administração pública, e usou de seu poder para passar no Parlamento italiano justamente uma lei que impedia o Ministério Público de recorrer de sentenças monocráticas. Ele esperava uma sentença favorável em primeiro grau, que afastasse as agravantes e, assim, permitisse conduzir seu caso para a prescrição, e não queria correr o risco de que um recurso do Ministério Público para aumentar a pena pudesse lhe causar “transtornos” políticos e efetivas consequências penais. Na época o advogado pessoal de Berlusconi também era Presidente da Comissão de Justiça da Câmara dos Deputados e foi com sua interferência que a lei foi aprovada. Para quem conhece a história do Premier italiano, é sintomática e autoexplicativa sua pretensão legislativa. No Brasil, se for somado o regramento do foro privilegiado ao quanto de político pode ser um julgamento em sede de competência originária, sabe-se bem que classe de réus será potencialmente favorecida com regra dessa natureza. Neste ponto, se reforçará ainda mais a criticada atuação seletiva do Direito Penal. Para sorte do povo italiano, a Corte Costituzionale daquele país, em 2007, considerou inconstitucional a lei de Berlusconi por entender, dentre outros aspectos alusivos à necessidade do duplo grau de jurisdição diante da falibilidade humana (error in iudicando e error in procedendo), que ela feria o princípio da paridade de armas no processo .

Enfim, um “processo para o cidadão real”, que vise evitar a colocação do sujeito como homo sacer, deve ser um processo que sirva para todos os sujeitos e, nessa medida, sirva para a nação. Um processo que permita o recurso do Ministério Público e que, assim, leve em conta que se vive numa sociedade excludente e de “tradicional” despreocupação para com o cidadão, como é a brasileira. O processo penal, então, deve servir principalmente para proteger dos abusos – públicos e particulares – aquele que costuma ser o “outro” (ou, contrario sensu e didaticamente, um processo que se gostaria de ver aplicado quando “nós” fossemos os réus, sem esquecer, de outro lado, que também “nós” poderemos ser as vítimas).

É nesse contexto que se dá relevância à exegese da dignidade da pessoa humana como ideia fundante do sistema processual penal constitucional brasileiro e é nesse contexto que se deve promover a leitura do Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos). Aliás, é justamente nesse sentido que a Corte Interamericana de Direitos Humanos faz a leitura deste princípio (a esse respeito dedicaremos outro artigo).

Assim, simultaneamente e de outro lado, é preciso também se colocar na posição do “outro” como vítima que possa – como não raras vezes acontece – enfrentar mecanismos legais e ilegais de revitimização (ou de “vitimização secundária” ou, ainda, de “sobrevitimização” [15] ) ao longo do curso do processo não apenas pelo aparato estatal, mas notadamente pelos aparatos de poder privados.

Enfim, o que se deve ter num processo penal constitucional de dupla face dos direitos e garantias, é um processo garantista para o “outro-acusado” como premissa básica de interpretação, porém, moderado com instrumentos que garantam também ao “outro-vítima” não passar por constrangimentos de revitimização que possam ser debitados, paradoxalmente, ao próprio sistema de garantias do réu no processo. Nesse contexto, como refere Tzvetan Todorov, o princípio democrático recomenda que todos os poderes sejam limitados: não só os dos Estados, mas também os dos indivíduos, inclusive quando vestem os ouropéis da liberdade” [16]. E mais adiante, sintetiza: “nada nos obriga a limitar-nos à escolha entre ‘o Estado é tudo’ e o ‘indivíduo é tudo’: precisamos defender os dois, Estado e indivíduo, cada um limitando os abusos do outro” [17]. Ou seja, os direitos fundamentais do cidadão também devem produzir seus “efeitos perante terceiros” como também destacam, dentre outros, Konrad Hesse [18] e Canotilho [19].

Nesta quadra, excepcionalmente, mas sempre em sede de interpretação restritiva, a dignidade da pessoa humana pode ser igualmente pensada em termos de “condutas positivas” do Estado “tendentes a efetivar e proteger a dignidade do indivíduo”, no sentido dado por Ingo Sarlet [20], o qual ainda destaca que é preciso pensar “na dimensão comunitária (ou social) da dignidade da pessoa humana, na medida em que todos são iguais em dignidade e como tais convivem em determinada comunidade ou grupo” [21]. Vem daí que no mesmo artigo 5º da Constituição Federal, existem determinadas normas constitucionais “incriminadoras”, ou mandamentos constitucionais de intervenção do legislador penal [22], que podem ser usadas nesse sentido. Para além das regras de tipificação material, também é preciso considerar as de cunho processual penal, a exemplo da prisão preventiva (art. 5º, LXVI) e, no caso vertente, da ampla defesa da tese acusatória e do duplo grau de jurisdição como consequência desta, todos vistos como hipóteses igualmente legitimadas na proteção de direitos e garantias do cidadão-vítima.

Fica clara aqui a necessidade de equilibrar-se a compreensão da dupla face dos direitos fundamentais quando se pretende discutir a questão do Ministério Público poder ou não recorrer de decisões de absolvição em processos criminais. Se o réu merece ser protegido, também a vítima merece consideração.

[ 1] STRECK, Lênio Luiz. O dever de proteção do Estado (Schutzpflicht): O lado esquecido dos direitos fundamentais ou qual a semelhança entre os crimes de furto privilegiado e o tráfico de entorpecentes? In: Jus Navigandi, 2008, disponível em http://jus.com.br/artigos/11493/o-dever-de-protecao-do-estado-schutzpflicht, acesso em 17 de abril de 2014.

[2] HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução de Luís Afonso Heck, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 278.

[3] FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: história da violência nas prisões. 26ª ed., tradução de Raquel Ramalhete, Petrópolis: Vozes, 2002, p. 179.

[4] MACHADO, João Baptista. Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador. Coimbra: Almedina, 2013.

[5] BAUMAN, Zygmunt. Vida Para Consumo. A Transformação das Pessoas em Mercadoria. Tradução de Carlos Alberto Medeiros, Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2008.

[6] MACHADO, João Baptista. Ob. cit.

[7] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (...)

[8] MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Sobre a (im)possibilidade de uma ética neoliberal. In: Democracia, Direito e Política: Estudos Internacionais em Homenagem a Friedrich Müller. Martonio Mont’Alverne; Barreto Lima; Paulo Antonio Menezes Albuquerque (Organizadores), Florianópolis: Conceito Editorial, 2006, pp. 41-56, p. 44.

[9] FREUD, Sigmund. O Mal Estar na Civilização. In: Obras completas, Vol. 21, edição standard brasileira. O Futuro de uma Ilusão, O Mal Estar da Civilização e outros trabalhos (1927-1931). Rio de Janeiro: Imago Editora, 1996, p. 119.

[10] BAUMAN, Zygmunt. A Sociedade Individualizada. Vidas contadas e histórias vividas. Tradução de José Grade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2008, pp. 58 e 59.

[11] BAUMAN, Zygmunt. A Sociedade Individualizada. Vidas contadas e histórias vividas. Ob. cit., pp. 75 e 76.

[12] FONSECA, Ricardo Marcelo. O Poder entre o Direito e a “Norma”: Foucault e Deleuze na Teoria do Estado. In: Repensando a Teoria do Estado. (Organizador: Ricardo Marcelo Fonseca), Belo Horizonte: Fórum, 2004, pp. 259-281, p. 279.

[13] FONSECA, Ricardo Marcelo. Ob. cit., p. 279.

[14] ITALIA. Corte Costituzionale. Sentenza 26/2007. Publicada em 24 de janeiro de 2007. Disponível em http://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=2007&numero=026, acesso em 24 de novembro de 2015.

[15] RODRIGUES, Roger de Melo. A Tutela da Vítima no Processo Penal Brasileiro. Curitiba: Juruá, 2014, p. 58.

[16] TODOROV, Tzvetan. Os Inimigos Íntimos da Democracia. Tradução de Joana Angélica d’Ávila Melo, São Paulo: Companhia das Letras, 2012, p. 149.

[17] TODOROV, Tzvetan. Ob. cit., p. 149.

[18] HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 281.

[19] CANOTILHO, JJ. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed., Coimbra: Almedina, 2003, p. 409.

[20] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 106.

[22] SARLET, Ingo Wolfgang. Ob. cit., p. 102.

Conforme, dentre outros, FELDENS, Luciano. A Constituição Penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

*Rodrigo Régnier Chemim Guimarães: Procurador de Justiça no Ministério Público do Paraná. Professor de Direito Processual Penal do Unicuritiba – Centro Universitário Curitiba; da FAE – Centro Universitário Franciscano; da FEMPAR – Fundação Escola da Magistratura do Paraná; da EMAP – Escola da Magistratura do Paraná; da ESMAFE – Escola da Magistratura Federal no Paraná. Professor e Coordenador do Curso de Pós-graduação em Direito Penal e Processual Penal do Unicuritiba. Mestre em Direito das Relações Sociais e Doutor em Direito de Estado pela UFPR.